fidic視角下承包商索賠的法律研究

1、<p>　　FIDIC視角下承包商索賠的法律研究</p><p>　　摘 要 近年來我國建筑產(chǎn)業(yè)在海外市場擴張迅速，中鐵、中建等大型國企紛紛開辟海外項目，但是承包商工程索賠能力有待加強，2010年中鐵建沙特輕軌項目巨虧41億，2011年中海外波蘭折戟都與承包商索賠水平低關(guān)系重大。本文通過介紹FIDIC合同，分析索賠的意義和國際工程項目中承包商所承擔的風險，指出我國國際承包商在索賠方面存在的問題，提出了改

2、善承包商索賠現(xiàn)狀的合理化建議。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 FIDIC 承包商 索賠 風險 </p><p>　　作者簡介：吳天培，上海大學2011級法律碩士研究生，研究方向：公司法、仲裁法。 </p><p>　　中圖分類號：D922.29文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）1-105-02 </p><p>　　一、F

3、IDIC機構(gòu)和FIDIC合同 </p><p>　　FIDIC是國際咨詢工程師聯(lián)合會的法文縮寫。國際咨詢工程師聯(lián)合會于1913年由法國、比利時、瑞士三個國家獨立的咨詢工程師協(xié)會在比利時成立，現(xiàn)總部設(shè)在瑞士洛桑，迄今已有100年的歷史，已由設(shè)立時的3個國家發(fā)展到近70個會員國，是國際上最權(quán)威的咨詢工程師機構(gòu)。1996年，中國工程咨詢協(xié)會也代表我國加入了FIDIC，成為了正式成員。 </p><p

4、>　　而FIDIC合同最早是由國際咨詢工程師聯(lián)合會編制的，是一種行業(yè)內(nèi)公認的國際慣例。FIDIC土木工程施工合同條件（紅皮書）最早于1957年出版，經(jīng)過數(shù)次修訂，最新的是1999年FIDIC組織結(jié)合了多年實踐經(jīng)驗和專家意見重新編寫的新紅皮書，被譽為土木工程行業(yè)的“圣經(jīng)”。2003年，世界銀行規(guī)定所有融資項目都必須采用FIDIC新紅皮書的條款，確立了FIDIC合同的權(quán)威性。 </p><p>　　近年來，我國

5、建筑產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，中鐵、中建等大型國企紛紛開辟海外項目，參與海外市場的競爭，F(xiàn)IDIC合同條款作為一種行業(yè)內(nèi)比較成熟、公正地國際通用的慣例，具有很高的研究價值。 </p><p>　　二、工程索賠對于承包商的意義 </p><p>　?。ㄒ唬┙档统邪说娘L險 </p><p>　　一個完整的建筑工程項目從投標、中標到開始施工，再到項目竣工驗收，整個過程隱藏著許多風險

6、，包括經(jīng)濟因素、政治因素、法律因素、自然因素和合同自身的風險，尤其是國際工程項目，涉及因素復雜，容易造成承包人的損失。在風險管理方面，索賠就顯得至關(guān)重要。根據(jù)FIDIC合同條款的規(guī)定，非因承包方原因，一旦風險造成了承包人的現(xiàn)實損失，承包人即可以通過索賠的方式挽回或者減少損失，從而避免、轉(zhuǎn)嫁風險。 </p><p>　?。ǘ┨岣叱邪私?jīng)濟效益 </p><p>　　施工單位承攬項目的目的是

7、為了盈利，提高索賠能力是承包人盈利的關(guān)鍵。一個實力強勁的承包人除了應當掌握有競爭力的施工技術(shù)以外，具備與其施工技術(shù)相匹配甚至更高的合同管理水平和工程索賠能力同樣重要。在國際工程項目當中。施工技術(shù)的高低決定了成本和報價，而索賠水平則直接決定承包人收回多少成本。 </p><p>　　（三）維護承包人合法權(quán)益 </p><p>　　建筑市場一直以來都是一個買方市場，承包人在于發(fā)包人相互爭取各自

8、權(quán)益的過程中一直處于弱勢、被動的地位。承包人只有借助FIDIC合同條款，通過工程索賠，才能讓工程中額外發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔，耽誤的工期予以增加，從而減少經(jīng)濟和工期上的損失。工程索賠制度，對于維護承包人的合法權(quán)益，平衡發(fā)包人和承包人間的關(guān)系有重要作用。 </p><p>　　三、國際工程項目承包商風險因素分析 </p><p>　　索賠是承包商遭受不因自身原因?qū)е碌膿p失決定的，而損失是由國

9、際工程項目復雜多樣的風險引發(fā)的，要談索賠，就要從承包商承擔的風險談起。 </p><p>　　國際工程項目具有高風險、高利潤的特點，這使得縱使每年都有大量的承包商破產(chǎn)倒閉，還是有更多的承包商躍躍欲試，想要在國際工程市場分一杯羹。國際工程項目承包商的風險可以分為以下幾個方面： </p><p><b>　?。ㄒ唬┱我蛩?</b></p><p>

10、;　　政治因素是由國際工程項目所在的一國或地區(qū)的政治環(huán)境決定的。政治因素主要包括： </p><p>　　1.戰(zhàn)爭和內(nèi)亂。項目所在國或地區(qū)發(fā)生戰(zhàn)爭和內(nèi)亂可能導致施工現(xiàn)場被直接破壞被迫停工，開工遙遙無期；為保護員工生命財產(chǎn)而發(fā)生的許多額外的費用等。 </p><p>　　2.拒絕履行債務。主要包括兩種情況：項目所在國強制征用工程項目，宣稱不代替發(fā)包人履行義務；原政權(quán)被推翻，新政權(quán)不承認原政府

11、的一切債務。 </p><p>　　3.國際制裁。若項目所在國因違反國際法受到貿(mào)易、海運等方面的制裁，必然對項目完成的工期和造價產(chǎn)生影響。 </p><p>　　4.社會風氣等文化因素。具體講來，項目所在國行政效率、公務人員廉潔程度、民眾素質(zhì)以及對承包商所屬國家的態(tài)度等都可能對項目的進度造成影響。 </p><p><b>　?。ǘ┙?jīng)濟因素 </b

12、></p><p>　　經(jīng)濟因素主要受國際工程項目所在國或者地區(qū)的經(jīng)濟形勢和經(jīng)濟政策影響。經(jīng)濟因素主要包括： </p><p>　　1.通貨膨脹。在建設(shè)施工合同中，承包方交付工程，發(fā)包方給付價款，建筑工程建造工期較長，價款的給付往往是分期完成的。如果合同中沒有對通貨膨脹等經(jīng)濟問題做出具體的規(guī)定，一旦發(fā)生通膨，引起貨幣貶值，必然給承包商帶來重大損失。 </p><p

13、>　　2.外匯風險。導致外匯風險的因素很多，項目所在國外匯浮動大；對外匯嚴格管制；合同選定的外匯不夠用或者貶值等都有可能導致外匯風險，給承包商造成損失。 </p><p>　　3.地方保護主義。國際工程項目承包商要受到項目所在國政策和法律的制約，其中不乏一些地方保護主義措施和歧視性規(guī)定。 </p><p>　　4.物價上漲。對于包工包料的工程項目，與通貨膨脹一樣，如果合同中沒有針對風

14、險因素做出價格調(diào)整，物價上漲使得承包商有苦難言。 </p><p>　　5.違約。違約主要包括發(fā)包人違約和分包違約：在帶資承包的模式中，承包人貸款開工，后發(fā)包人無力支付或者拖延支付期限，都將致使承包人損失；分包商違約，可能導致整個項目進度受到影響。 </p><p><b>　　（三）技術(shù)因素 </b></p><p>　　在國際工程項目建設(shè)過

15、程中，由于地理位置不熟悉，氣候條件不了解，物資供應易出現(xiàn)問題等原因，容易造成工期的延誤，工程量的增加，甚至有可能導致工程的毀壞。 　　1.地質(zhì)因素。項目所在地的地質(zhì)情況直接決定了工程的設(shè)計方案，而設(shè)計方案直接決定工期和工程量大小，發(fā)包人一般會提供給承包人一定的本地地質(zhì)材料，但不負責解釋其中的疑問，一旦出現(xiàn)設(shè)計與現(xiàn)場地質(zhì)情況不符，極有可能導致工程受損、工期延長、工程量增加，甚至可能引發(fā)塌方等災害。 </p><p&g

16、t;　　2.氣候因素。同地質(zhì)因素一樣，對當?shù)貧夂驐l件認識不足，可能導致工期延長、人工成本增加，給承包商帶了額外的損失。 </p><p>　　3.物資供應。在建筑施工過程中，工序的進行都是以材料和設(shè)備到位為前提的，其中又有許多工序是前面工序的緊后工序，如果材料沒通過驗收或是設(shè)備供應不及時、出現(xiàn)問題，將會引起拖延工期的連鎖反應。 </p><p><b>　　（四）管理因素 <

17、;/b></p><p>　　國際工程項目的風險控制與承包商的項目管理水準息息相關(guān)。 </p><p>　　1.管理人員工作能力。包括管理人員的經(jīng)驗和應急措施等，比如開工之前準備是否齊全，一旦出現(xiàn)問題應急措施是否完善等，如果沒有相應的準備可能會導致工期的延誤。 </p><p>　　2.管理人員的人際關(guān)系。包括管理人員相互之間的人際關(guān)系和管理人員與業(yè)主、監(jiān)理、

18、分包的關(guān)系等。良好的人際關(guān)系能夠大大提高工作效率，減少阻力，從而使工程順利進行，減少承包商的風險。 </p><p>　　四、我國FIDIC條件下承包商索賠現(xiàn)狀 </p><p>　　我國建筑企業(yè)在國際項目索賠上存在很大問題。長久以來，承包商的從競標到盈利的核心思路一直是所謂“中標靠低價，盈利靠索賠”，即以盡可能低的報價參加競標，中標后在實際施工中修改設(shè)計，使原工程量發(fā)生大量變更，追加款項

19、或者變更原始工程量，從而實現(xiàn)盈利。波蘭A2高速公路項目的失利已經(jīng)證實了這套“中國式打法”已經(jīng)不能使用與國際市場。具體而言，我國國際工程項目承包商在索賠方面存在以下問題： </p><p>　?。ㄒ唬┧髻r意識不強 </p><p>　　基于以前的計劃經(jīng)濟體制的影響，加上我國法制建設(shè)剛剛起步，法治觀念不夠深入人心，我國施工單位的索賠意識都不強。他們更加關(guān)注工程的實體性問題，比容工程的進度、質(zhì)量

20、等，對于向業(yè)主的索賠，卻要么不夠關(guān)注，要么僅僅是關(guān)系，并不付諸于法律行動。但是在國際工程項目中，承包人和發(fā)包人各自有不同的文化傳統(tǒng)、行業(yè)習慣，分別代表各自的利益，根據(jù)合同規(guī)定，依照法律途徑進行索賠，才應當是承包商維護自己權(quán)益的主要方式。 </p><p>　?。ǘH慣例不熟悉 </p><p>　　由于國際慣例對于項目的每個環(huán)節(jié)都與非常具體的規(guī)定，成熟度很高，而且被國際市場認可，熟悉

21、國際慣例是承接國際工程項目的必要前提。例如，99版FIDIC索賠條款規(guī)定“索賠事件發(fā)生后，承包商應在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，42天內(nèi)提交索賠報告”，我國承包商往往對于不熟悉這些細節(jié)的規(guī)定，這就很可能錯過了索賠的時機，即使產(chǎn)生了額外費用，也不能通過索賠的方式向業(yè)主追償。 </p><p>　?。ㄈ┧髻r證據(jù)搜集不力 </p><p>　　國際工程項目一般構(gòu)造復雜、結(jié)構(gòu)龐大、建造周期長，期間難免

22、發(fā)生不少索賠項目，但是這些項目要得到工程師的認可就必須有現(xiàn)場的第一手資料相佐證，包括：工程所在地氣象材；工程所在國匯率、稅率、物價指數(shù)變動；施工材料支付單據(jù)和使用記錄；各班組施工日志；突發(fā)事件記錄等。由于工程管理水平較低，風險意識不強，我國承包商對于證據(jù)材料搜集方面未給予足夠的重視，導致許多本來應該得到索賠的項目得不到支持。 </p><p>　?。ㄋ模┤狈ｉT人才 </p><p>　　

23、國際工程索賠涉及施工技術(shù)、法律法規(guī)、財務、工程造價、國際慣例甚至外語等諸多方面的綜合知識，目前我國國際工程承包商對與專門的索賠人才十分缺乏，很少有承包商專設(shè)索賠管理崗位來把握工程的動態(tài)、搜集相應的證據(jù)材料，更多的是以技術(shù)人員代理，這就跟更加為索賠增加了難度。 </p><p>　　五、完善我國國際工程承包商索賠現(xiàn)狀的建議 </p><p>　?。ㄒ唬┰鰪娝髻r意識 </p>&

24、lt;p>　　由于長期以來計劃經(jīng)濟的影響，市場經(jīng)濟、法制建設(shè)不夠深入，加上我國自古以來“以和為貴”、“算人情帳”的文化傳統(tǒng)，承包商的索賠意識有待增強。首先，應當轉(zhuǎn)變思想，具備較高索賠水平的承包商應當?shù)玫阶鹬?，培養(yǎng)承包商的合同審查意識、風險意識、證據(jù)意識、時間節(jié)點意識和索賠意識。另外，通過規(guī)范建筑市場，加強法治化建設(shè)等都將促進承包商索賠意識的增強。 </p><p>　　（二）加強對國際慣例的研究 </

25、p><p>　　國際慣例因其規(guī)定具體、成熟度高，被國際工程項目普遍采用。FIDIC合同條件中對索賠的項目、要求、程序等都有具體的規(guī)定，如果發(fā)生索賠事項，只要承包商保留了相關(guān)的證據(jù)材料，并嚴格按照有關(guān)規(guī)定進行索賠，一般不會出現(xiàn)工程師不認可或者業(yè)主不賠償?shù)默F(xiàn)象。所以加強對國際慣例的學習和研究，熟悉索賠的要求、程序，才能為國際工程項目索賠做好準備。 </p><p>　?。ㄈ┡囵B(yǎng)專門索賠人才 &l

26、t;/p><p>　　國際工程項目索賠管理涉及專業(yè)知識和能力較廣，人才稀缺，導致我國國際承包商索賠不專業(yè)，與發(fā)達國家相比差距較大。國際工程項目索賠管理人才，應具備建筑施工技術(shù)、經(jīng)濟學、財會的基礎(chǔ)知識；還應當在工程造價、法律實務方面有更高的知識要求和一定的實踐經(jīng)驗的需求；另外，基于國際工程的語言環(huán)境，合同很少以中文版本為準，掌握相應的外語也是必不可少。由此看來，國際工程項目索賠管理專門人才的培養(yǎng)任重而道遠。 </

27、p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]李利奇.論國際工程中的索賠問題.建筑經(jīng)濟.2003（2）. </p><p>　　[2]孫力博.FIDIC雙贏思想下承包商索賠預防與處理.天津理工大學碩士學位論文.2009. </p><p>　　[3]宋艷菊.FIDIC合同條件下承包商索賠法律問題研究