關(guān)于預(yù)告登記制度法律適用的幾點思考

1、<p>　　關(guān)于預(yù)告登記制度法律適用的幾點思考</p><p>　　預(yù)告登記制度最早起源于普魯士法中的異議登記制度，是指在當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需的條件缺乏或尚未成就時，法律為保護(hù)權(quán)利取得人對未來取得的物權(quán)享有請求權(quán)而進(jìn)行的登記，其存在的意義在于保全債權(quán)請求權(quán)。由于預(yù)告登記具有公示效力，其性質(zhì)似乎介于債權(quán)與物權(quán)之間灰色地帶，但實質(zhì)上屬于債權(quán)物權(quán)化的具體表現(xiàn)，即債權(quán)通過登記被賦予公示效力，從而使該

2、債權(quán)更具實現(xiàn)的可能性并防范交易風(fēng)險。 </p><p>　　我國《物權(quán)法》頒布之前，事實上已經(jīng)存在類似于預(yù)告登記制度的商品房強(qiáng)制備案登記制度，如2007年修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》就此作出了規(guī)定，上述規(guī)定賦予商品房預(yù)售人辦理預(yù)售備案登記的義務(wù)，對于有效防止出賣人欺詐購房人、“一房數(shù)賣”具有重要意義。為此，有的學(xué)者認(rèn)為《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定實際上確立了強(qiáng)制預(yù)告登記制度。[1]（第120頁）2007年《物權(quán)法》正

3、式確立了預(yù)告登記制度，該制度在我國是一項全新的法律制度，法律條文規(guī)定較為原則，因此對司法實踐中遇到的諸如對于預(yù)告登記的效力、預(yù)告登記權(quán)利與其他權(quán)利的沖突、中間處分行為的效力等問題沒有統(tǒng)一認(rèn)識，給法律適用帶來較大的難度。 </p><p>　　一、預(yù)告登記的適用范圍 </p><p>　　預(yù)告登記是為本登記作準(zhǔn)備的程序性登記，目的是為了保障對物權(quán)的請求權(quán)未來能夠?qū)崿F(xiàn)，因此，能夠進(jìn)行預(yù)告登記的

4、請求權(quán)是具有特定意義的請求權(quán)。結(jié)合《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，預(yù)告登記的適用范圍可從以下三方面理解： </p><p>　　第一，從所保全請求權(quán)的發(fā)生依據(jù)來看，我國《物權(quán)法》規(guī)定的預(yù)告登記適用于基于協(xié)議產(chǎn)生的請求權(quán)。相較而言，德國、臺灣地區(qū)立法規(guī)定的適用預(yù)告登記的物權(quán)變動請求權(quán)范圍較廣，包括根據(jù)協(xié)議、法律規(guī)定、法院指令、遺產(chǎn)分割等產(chǎn)生的請求權(quán)。[2]（第38頁） </p><p>　　第二，

5、從所保全請求權(quán)的具體內(nèi)容來看，我國《物權(quán)法》未就此明確規(guī)定。從法理角度講，對于在不動產(chǎn)協(xié)議涉及取得、轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)情形，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，均可以采用該制度。[3]（第105頁）預(yù)告登記適用的請求權(quán)范圍應(yīng)包括以下四種以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的請求權(quán)：[4]（第81頁）1、不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立，如地役權(quán)、抵押權(quán)的設(shè)定；2、不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移，如房屋買賣、抵押權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓；3、不動產(chǎn)物權(quán)變更，如抵押權(quán)范圍增減、抵押順序變更；4、不

6、動產(chǎn)物權(quán)的消滅，如抵押權(quán)解除等。此外，附期限和附條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)，是以將來發(fā)生物權(quán)變動為目的的請求權(quán)，亦屬于預(yù)告登記保全的請求權(quán)范圍。 </p><p>　　第三，從預(yù)告登記的類型來看，包括兩種情況：1、當(dāng)事人簽訂的房屋買賣合同，主要是商品房預(yù)售，這是最典型的預(yù)告登記形式；2、當(dāng)事人簽訂的其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，主要包括抵押權(quán)的順位登記、在建工程的預(yù)告登記、正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預(yù)告登記。實踐中，

7、簽訂商品房預(yù)購及將預(yù)購的商品房轉(zhuǎn)讓、以預(yù)購的商品房或者在建工程設(shè)定抵押以及房屋聯(lián)建等民事協(xié)議，均可通過預(yù)告登記制度來達(dá)到保障將來物權(quán)實現(xiàn)的目的。 </p><p>　　二、預(yù)告登記的效力 </p><p>　　預(yù)告登記效力是預(yù)告登記制度的核心問題，預(yù)告登記的實質(zhì)作用在于限制現(xiàn)實登記權(quán)利人行使處分權(quán)，保障預(yù)告登記權(quán)利人的利益，賦予其預(yù)告登記請求權(quán)以物權(quán)效力。[3]（第104頁）具體體現(xiàn)在三個

8、方面： </p><p>　　第一，保全效力。即保全未來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，包括取得、轉(zhuǎn)移、變更、消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為具有排他效力，保證將來只發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果。我國《物權(quán)法》規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！痹撘?guī)定明確了預(yù)告登記的權(quán)利保全效力。 </p><p>　　

9、第二，順位效力。通過預(yù)告登記，被保全的權(quán)利推進(jìn)到本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期為準(zhǔn)予以確定。在預(yù)告登記之后，如所涉及的不動產(chǎn)發(fā)生被強(qiáng)制執(zhí)行或者被納入破產(chǎn)管理，或者被設(shè)置抵押，則這些妨害被保全的請求權(quán)的行為不能生效。 </p><p>　　第三，破產(chǎn)保護(hù)效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標(biāo)的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使

10、請求權(quán)發(fā)生指定的效果。 </p><p>　　我國《物權(quán)法》對于順位效力和破產(chǎn)保護(hù)效力未作明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為，順位效力和破產(chǎn)保護(hù)效力是保全效力的具體體現(xiàn)，保全效力正是通過否定預(yù)告登記后再行處分行為的效力來實現(xiàn)的，否定后處分行為的效力本身就意味著對原登記請求權(quán)順位效力的肯定，沒有順位效力，保全效力就無從實現(xiàn)。同樣，破產(chǎn)保護(hù)效力也是對保全效力在登記義務(wù)人破產(chǎn)這一特殊情形下的體現(xiàn)，允許將預(yù)告登記的不動產(chǎn)列入破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)

11、行分配，實質(zhì)是對預(yù)告登記的不動產(chǎn)物權(quán)的一種被動處分，[4]（第81頁）最終使預(yù)告登記的權(quán)利保全效力歸于落空。因此，《物權(quán)法》關(guān)于預(yù)告登記的效力應(yīng)包含順位效力和破產(chǎn)保護(hù)效力，在法律適用中應(yīng)得到認(rèn)可。 </p><p>　　三、中間處分行為的效力認(rèn)定 </p><p>　　《物權(quán)法》規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！边@里涉及到中間處分行為，也就是在

12、預(yù)告登記后本登記前，登記義務(wù)人將不動產(chǎn)另行處分給他人的行為。如何認(rèn)定中間處分行為的效力，可從以下三個方面加以分析。 </p><p>　　第一，未經(jīng)登記權(quán)利人同意的中間處分行為是否一律不發(fā)生物權(quán)效力。依據(jù)《物權(quán)法》條文作文義解釋，只要預(yù)告登記權(quán)利人不同意，中間處分行為就均不能發(fā)生物權(quán)效力。筆者認(rèn)為，預(yù)告登記的目的，在于保全所預(yù)告登記的請求權(quán)，防止登記義務(wù)人對不動產(chǎn)再為有害于登記權(quán)利人的處分，法律對義務(wù)人之契約自由

13、予以一定程度的限制是必要的，但這里的保全效力應(yīng)理解為相對效力，畢竟登記義務(wù)人仍是預(yù)告登記財產(chǎn)的物權(quán)人，仍享有處分自己財產(chǎn)的權(quán)利，對登記義務(wù)人處分權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)以不妨害登記所保全的請求權(quán)性為限，超出此范圍，對登記義務(wù)人就顯失公平，亦不符合充分發(fā)揮財產(chǎn)利用價值的法律精神。因此，對《物權(quán)法》的上述規(guī)定可作一定的限縮性解釋，即未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意所為的中間處分行為，在妨害預(yù)告登記的請求權(quán)范圍內(nèi)不發(fā)生物權(quán)效力，在不妨害預(yù)告登記請求權(quán)情況下可以發(fā)生

14、物權(quán)效力。 　　第二，如何理解“不發(fā)生物權(quán)效力”。1、依據(jù)《物權(quán)法》第15條確立的合同效力與物權(quán)效力區(qū)分原則，處分該不動產(chǎn)的中間合同不受預(yù)告登記影響，合同是否有效應(yīng)按其自身是否符合合同的有效要件來判斷，即使未經(jīng)登記權(quán)利人同意，且妨礙預(yù)告登記請求權(quán)實現(xiàn)，也不宜以損害第三人利益為由認(rèn)</p><p>　　第三，國家強(qiáng)制行為與預(yù)告登記效力的關(guān)系。當(dāng)國家征收、法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行等行為與預(yù)告登記效力相沖突時，應(yīng)當(dāng)如何處理

15、，這是司法實踐中的不能回避的問題。例如，甲購買乙房屋一套，進(jìn)行了預(yù)告登記，預(yù)告登記期間，丙依據(jù)法院就其與乙之間的另一糾紛所作判決申請執(zhí)行該房屋，應(yīng)當(dāng)如何處理。對于上述問題，各國規(guī)定不盡相同?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：“以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押方式或由破產(chǎn)管理人進(jìn)行處分的，也適用預(yù)告登記的規(guī)定?！笨梢姡聡ㄉ铣姓J(rèn)預(yù)告登記對于強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押等處分行為有對抗力。我國臺灣地區(qū)則與之相反，在《土地法》中規(guī)定：“預(yù)告登記，對于因征收、法院判決或者強(qiáng)制執(zhí)

16、行而為新登記，無排除之效力?！惫P者認(rèn)為，預(yù)告登記對于法院判決、國家征收、強(qiáng)制執(zhí)行等處分不動產(chǎn)行為是否有對抗效力，應(yīng)視具體情況作具體分析。就法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行而言，如果關(guān)系當(dāng)事人之間的私權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)適用預(yù)告登記，即如果預(yù)告登記發(fā)生于法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行之前，則具有對抗法院判決、強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因此，上述案例中的預(yù)告登記發(fā)生于法院判決執(zhí)行之前，該登記對此后訴訟之判決執(zhí)行具有對抗力。同樣采用上述案例，如果是丁依據(jù)法院就其與甲之間的糾紛所作判決申

17、請執(zhí)行該</p><p>　　第四，抵押預(yù)告登記行為的效力。在預(yù)告登記后本登記前，購房者向銀行貸款并將不動產(chǎn)予以抵押，辦理了抵押預(yù)告登記，該行為效力如何，在目前房貸案件大幅增多情況下成為銀行和房地產(chǎn)企業(yè)關(guān)注的問題。根據(jù)物權(quán)法及擔(dān)保法的規(guī)定，以房地產(chǎn)或者正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。預(yù)告登記制度旨在保障當(dāng)事人將來物權(quán)的實現(xiàn)，預(yù)告登記作出后，并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變動，而只是使登記

18、申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的權(quán)利，故預(yù)告登記并不等同于物權(quán)（包括擔(dān)保物權(quán)）的設(shè)立、變動登記，亦不產(chǎn)生物權(quán)（包括擔(dān)保物權(quán)）設(shè)立或變動之效力。因此，在抵押房產(chǎn)的物權(quán)未設(shè)立、正式抵押登記手續(xù)尚未辦妥且房屋也不具備交付條件的情況下，銀行實現(xiàn)抵押權(quán)的主張是無法獲得支持的。 </p><p>　　四、預(yù)告登記權(quán)利與其他權(quán)利的沖突及法律適用 </p><p>　　實踐中，一項不動產(chǎn)上可能同時存在

19、若干物權(quán)和債權(quán)，調(diào)整相關(guān)權(quán)利的法律及司法解釋的規(guī)定不盡一致，如何解決上述權(quán)利之間的沖突并界定各項權(quán)利之間的順位在法律適用中存有一定爭議。例如，甲開發(fā)商為獲得銀行貸款，將其開發(fā)某房地產(chǎn)項目用地及在建工程抵押給乙銀行，在進(jìn)行一定投資開發(fā)后即開始預(yù)售房屋，丙公司購買其中一部分房屋，并進(jìn)行了預(yù)告登記。后甲開發(fā)商又將賣給丙公司的一套房屋賣給劉某個人居住使用，劉某交納了全部款項，但未進(jìn)行預(yù)告登記。開發(fā)商將建設(shè)工程發(fā)包給丁建筑公司施工，后因拖欠工程款

20、，丁建筑公司起訴甲開發(fā)商要求支付工程款，并主張工程款優(yōu)先權(quán)。乙銀行也起訴甲開發(fā)商償還貸款，并主張抵押權(quán)。丙公司和劉某分別起訴甲開發(fā)商要求交付房屋。此案中，在丙公司和劉某所購的房屋上同時存在四項權(quán)利，即乙銀行的抵押權(quán)、丁建筑公司的工程款優(yōu)先權(quán)、丙公司根據(jù)預(yù)告登記取得的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)和劉某消費者優(yōu)先權(quán)。上述優(yōu)先權(quán)在發(fā)生沖突時順位如何，是值得探討的問題。 </p><p>　　《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

21、問題的批復(fù)》規(guī)定“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”據(jù)此規(guī)定，上述權(quán)利優(yōu)先順序是：消費者優(yōu)先購買權(quán)-建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)-抵押權(quán)-其他債權(quán)。預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與上述優(yōu)先權(quán)的順位如何，《物權(quán)法》及有關(guān)司法解釋并無規(guī)定，現(xiàn)作

22、如下分析： </p><p>　　1、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與消費者優(yōu)先購買權(quán)的順位問題。預(yù)告登記具有保全效力，經(jīng)過預(yù)告登記的“債權(quán)”具有對抗第三人的效力，即對在其后產(chǎn)生的與其不相容的物權(quán)具有排斥作用。賦予消費者優(yōu)先購買權(quán)是最高人民法院為加強(qiáng)對消費者的權(quán)益保護(hù)而提出的司法對策，其形式上仍屬普遍債權(quán)，物權(quán)法實施后，設(shè)定預(yù)告登記制度的宗旨就是加強(qiáng)對包括消費者在內(nèi)的處于弱勢一方權(quán)益的保護(hù)，預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)應(yīng)涵蓋了消費者

23、優(yōu)先購買權(quán)功能。 </p><p>　　2、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與后發(fā)生的建筑工程款優(yōu)先權(quán)的順位問題。建筑工程款的優(yōu)先權(quán)是法律特別規(guī)定的優(yōu)先權(quán)利，目的在于對建筑工程承包人的權(quán)利予以優(yōu)先保護(hù)，不以其成立在先為要件。預(yù)告登記制度限制的是登記義務(wù)人在預(yù)告登記后對財產(chǎn)的處分行為，因為該行為會妨害登記權(quán)利人的權(quán)利的實現(xiàn)，而發(fā)包工程的行為不是對登記財產(chǎn)的處分行為，不受預(yù)告登記的約束。此外，如果預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于建筑工程

24、款優(yōu)先權(quán)，就會出現(xiàn)預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)無條件優(yōu)先于抵押權(quán)，違反在先物權(quán)優(yōu)先于在后物權(quán)的原則，容易造成法律秩序紊亂。因此，建筑工程款優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)。 </p><p>　　3、關(guān)于預(yù)告登記買受人與未經(jīng)預(yù)告登記買受人的購房款請求權(quán)順位問題。預(yù)告登記制度的宗旨在于保護(hù)買受人實際取得房屋的權(quán)利，在房屋可交付時，預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)無疑處于優(yōu)先地位。但在房屋事實上無法交付情況下，買受人取得房屋的請求權(quán)只能轉(zhuǎn)化為返還購

25、房款的請求權(quán)，該權(quán)利已轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X債權(quán)，與未經(jīng)預(yù)告登記買受人債權(quán)性質(zhì)相同，對其優(yōu)先保護(hù)的理由已不存在。根據(jù)債權(quán)平等原則，兩種權(quán)利應(yīng)當(dāng)處于同一位次，應(yīng)按比例清償。 </p><p>　　4、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)的順位問題。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第67、68條的規(guī)定，抵押權(quán)具有對抗后產(chǎn)生的物權(quán)處分行為的效力，如果預(yù)告登記發(fā)生在設(shè)立抵押權(quán)之后，抵押權(quán)優(yōu)先于預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，預(yù)告登記具有對抗在其之

26、后產(chǎn)生的物權(quán)處分的效力，如果抵押權(quán)發(fā)生在預(yù)告登記之后，則預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。決定二者順位的根據(jù)是權(quán)利產(chǎn)生的時間先后順序，產(chǎn)生在前的權(quán)利優(yōu)先于后產(chǎn)生的權(quán)利。 </p><p>　　綜上，前述案例所涉權(quán)利優(yōu)先順序為：丁建筑公司的工程款優(yōu)先權(quán)-乙銀行的抵押權(quán)-丙公司的預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)-劉某的債權(quán)。如果預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)不能實現(xiàn)，則丙公司和劉某都只能主張甲開發(fā)公司返還購房款和承擔(dān)違約責(zé)任，二者處于同一位次。 </

27、p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]王利明.中國物權(quán)法教程[M].北京：人民法院出版社，2007. </p><p>　　[2]江平.中華人民共和國物權(quán)法精解[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007. </p><p>　　[3]黃松有.中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用[M].北京：人