論法律保留原則的中國(guó)化

1、<p>　　論法律保留原則的中國(guó)化</p><p>　　摘 要 法律保留原則最早由德國(guó)法學(xué)家?jiàn)W托·邁耶提出，目標(biāo)在于克服集權(quán)國(guó)家的弊端以及為建立法治國(guó)家尋找出路。經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)的演變，其在制衡立法權(quán)與行政權(quán)的權(quán)限方面起到了良好的作用。目前我國(guó)的法律保留仍存在理論爭(zhēng)鳴與實(shí)踐分歧。對(duì)此，我們應(yīng)充分借鑒國(guó)外成熟理論的經(jīng)驗(yàn)，完善符合我國(guó)國(guó)情的法律保留適用體系，依法治國(guó)以及民主法治建設(shè)增磚添瓦。 <

2、;/p><p>　　關(guān)鍵詞 法律保留原則 適用范圍 中國(guó)化體系 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：吳丹，山東大學(xué)法學(xué)院。 </p><p>　　中圖分類(lèi)號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2013）08-016-02 </p><p>　　一、法律保留的概念及內(nèi)涵 </p><p>　　奧托·邁耶

3、認(rèn)為，法治是由三部分構(gòu)成的，即形成法律規(guī)范的能力、法律優(yōu)先及法律保留。 首先，法律對(duì)行政權(quán)創(chuàng)設(shè)、規(guī)范和運(yùn)作的拘束作用就是形成法律規(guī)范的能力，此為法治的第一組成部分。第二部分是法律優(yōu)先原則，即“法有規(guī)定者不可違”。最后，法律保留原則就是“法無(wú)授權(quán)者不可為”。具體說(shuō)來(lái)，一切司法活動(dòng)都必須以法律為依據(jù)；偏離了法律，行政機(jī)關(guān)的一切行為都喪失了權(quán)力來(lái)源，行政機(jī)關(guān)只有得到法律的授權(quán)才能活動(dòng)。 </p><p>　　應(yīng)松年教授

4、將法律保留表述為：凡憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，則或者只能由法律規(guī)定，或者必須在法律明確授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)才有權(quán)在其所制定的行政規(guī)范中作出規(guī)定。 其內(nèi)涵：首先，法律保留的事項(xiàng)需要憲法、法律的規(guī)定，這一規(guī)定可以是絕對(duì)的或者相對(duì)的。其次，行政機(jī)關(guān)可以在法律明確授權(quán)的情況下制定行政規(guī)范，為行政行為，這也算是法律保留原則得以變通的靈活方式。 </p><p>　　二、法律保留范圍的有關(guān)學(xué)說(shuō) </p>

5、;<p>　　以下筆者簡(jiǎn)要介紹一下法律保留范圍的幾種學(xué)說(shuō)： </p><p><b>　　（一）侵害保留說(shuō) </b></p><p>　　該說(shuō)是幾種學(xué)說(shuō)中最古老的一個(gè)，其法律淵源來(lái)自?shī)W托·邁耶的觀點(diǎn)。這位德國(guó)行政法學(xué)家主張干預(yù)行政（侵害行政）是該原則唯一適用的狹窄領(lǐng)域。只有在行政權(quán)侵害臣民之權(quán)利自由或?qū)τ诔济裾n以義務(wù)負(fù)擔(dān)等不利益之情形，才有法律

6、根據(jù)。 對(duì)于行政關(guān)系的其他領(lǐng)域，例如給付行政，奧托等人的觀點(diǎn)是只要不違反法律，那么應(yīng)當(dāng)允許自由為行政行為，無(wú)須有法律授權(quán)。不得不說(shuō)，該說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于狹隘，對(duì)于給付行政、許可行政、內(nèi)部行政等未有規(guī)范?，F(xiàn)代社會(huì)，多角度的行政趨勢(shì)下法律保留的范圍勢(shì)必會(huì)不斷擴(kuò)大。 </p><p><b>　?。ǘ┤勘Ａ粽f(shuō) </b></p><p>　　該說(shuō)認(rèn)為一切行政活動(dòng)都需要法律保留。

7、隨著行政國(guó)家的發(fā)展，國(guó)家遵從積極行政、積極介入社會(huì)，有義務(wù)保障人民的生存自由進(jìn)而使民眾充分享有經(jīng)濟(jì)社會(huì)及文化權(quán)利。全部保留說(shuō)，主要賦予了給付行政領(lǐng)域法律保留的必要性：給付行政領(lǐng)域適用法律保留原則是主權(quán)原則所決定的；給付行政領(lǐng)域適用法律保留原則也是國(guó)家法治理念下依法行政的必然要求，是公民給付請(qǐng)求權(quán)得以保障和救濟(jì)的重要途徑。比起侵害保留說(shuō)，該說(shuō)更適應(yīng)時(shí)代的變化發(fā)展，有其合理性。缺點(diǎn)是單純注重議會(huì)在國(guó)家生活中的作用，不懂得將權(quán)力按照科學(xué)的方式

8、進(jìn)行制衡，使行政機(jī)關(guān)不附屬于議會(huì)。 </p><p>　　（三）重要事項(xiàng)保留說(shuō) </p><p>　　該說(shuō)認(rèn)為，公民的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由法律加以規(guī)定，涉及相對(duì)人基本權(quán)利義務(wù)的行政作用應(yīng)當(dāng)有明確具體的法律依據(jù)。凡涉及人民基本權(quán)利的“重要事項(xiàng)”，不論是干預(yù)行政或給付行政，則必須保留給立法者自己制定，不能讓行政權(quán)力恣意妄為 。由于，我國(guó)當(dāng)前的法律層級(jí)性分明，筆者認(rèn)為重要事項(xiàng)保留說(shuō)更為適合我國(guó)國(guó)情，應(yīng)

9、當(dāng)提倡。 </p><p>　　隨著行政職能的不斷擴(kuò)張，公民行政參與意識(shí)的增強(qiáng)，法律保留的范圍也在發(fā)生改變。我們應(yīng)立足于國(guó)情，以保障民主和公民權(quán)利自由為原則，以維護(hù)良好安定的社會(huì)秩序?yàn)槟繕?biāo)，通過(guò)分析國(guó)家運(yùn)轉(zhuǎn)中立法與行政所實(shí)際起到的作用，尋找中國(guó)特色的法律保留事項(xiàng)的范圍，將法律保留原則切實(shí)有效的中國(guó)化。 </p><p>　　三、我國(guó)法律保留原則的特色規(guī)范化適用 </p>&l

10、t;p>　　筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)的法律保留階層體系極具中國(guó)特色，以下具體分析： </p><p>　?。ㄒ唬┤珖?guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)之法律保留 </p><p>　　把我國(guó)的法律保留建構(gòu)成一個(gè)體系，其中，全國(guó)人大及其常委會(huì)所作的法律保留處于最高地位，保留的是國(guó)家事務(wù)中最重要的事項(xiàng)。全國(guó)人大是我國(guó)的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，代表全體人民行使權(quán)力。凡是其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，例如對(duì)憲法的修改和解

11、釋工作，憲法實(shí)施情況的監(jiān)督反饋，對(duì)其他具體法律的制定和修改等事項(xiàng)，都需要全國(guó)人大及其常委會(huì)親為，不能由其他機(jī)關(guān)或組織代為完成。 </p><p>　　《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第九條規(guī)定“法律可以設(shè)定各種行政處罰，但限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”。限制人身自由的行政處罰，只能通過(guò)法律層面予以設(shè)定。 </p><p>　?。ǘ┬姓ㄒ?guī)保留 </p><p&g

12、t;　　《立法法》明確肯定了國(guó)務(wù)院的行政立法權(quán)，有權(quán)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定出行政法規(guī)?！稇椃ā芬惨?guī)定，國(guó)務(wù)院有“規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”的權(quán)力。行政法規(guī)在國(guó)家生活以及公眾參與行政中都發(fā)揮了舉足輕重的作用，是國(guó)務(wù)院對(duì)外服務(wù)的一張“權(quán)威名片”。但行政立法是有限定要求的，其不能與憲法和法律所保留的事項(xiàng)發(fā)生沖突，更不能抵觸憲法和法律的最高權(quán)威?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第十條規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。

13、 </p><p>　?。ㄈ┑胤诫A層保留 </p><p>　　下一個(gè)層級(jí)的法律保留來(lái)自地方性法規(guī)、自治條例及單行條例，是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)代表地方民意所制定頒布的規(guī)范性文件。地方性的法律保留效力低于全國(guó)人大及其常委會(huì)的保留效力，也低于國(guó)務(wù)院行政法規(guī)之法律保留的效力?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第十一條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷(xiāo)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰，此兩

14、項(xiàng)是法律和行政法規(guī)保留的事項(xiàng)，所以地方性法規(guī)不得設(shè)定。筆者認(rèn)為，在不超越禁止地方保護(hù)主義的范圍內(nèi)，為尊重民主原則保護(hù)民意，應(yīng)適當(dāng)加大地方性法律保留的適用范圍。 </p><p>　?。ㄋ模┬姓?guī)章 　　行政規(guī)章是行政活動(dòng)進(jìn)行的重要依據(jù)，它為規(guī)律行政和公平行政提供了可能性，在很大程度上也避免了了行政主體濫用裁量權(quán)。行政規(guī)章包括部門(mén)規(guī)章和地方規(guī)章，其法律地位低于憲法和法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、單行條例、自治條例。

15、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第十二、十三條分別規(guī)定，國(guó)務(wù)院部委制定的規(guī)章和地方政府可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。 </p><p>　　綜上，中國(guó)特色的法律保留體系分為四個(gè)層次：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政

16、機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。 </p><p>　　四、我國(guó)法律保留體系的完善 </p><p>　　現(xiàn)階段的法律保留體系是適合我國(guó)國(guó)情與社會(huì)主義建設(shè)的科學(xué)體系，但是其中存在著可以完善改進(jìn)的地方，筆者嘗試提出合理化的建議。 </p><p>　　（一）法律保留體系完善之初衷 </p><p&

17、gt;　　完善中國(guó)特色法律保留體系不能偏離三個(gè)基本原則與方向，這是一條主線不能動(dòng)搖： </p><p><b>　　1.民主原則 </b></p><p>　　我國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家，國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，由人民選擇代表組成的代議機(jī)關(guān)針對(duì)關(guān)乎民生社稷的重大事項(xiàng)作出決議。行政機(jī)關(guān)作為權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其行使行政權(quán)必須有法律依據(jù)，而不能在法律之外肆意行政，也

18、不能僅僅根據(jù)行政機(jī)關(guān)自身制定的規(guī)則行政。 </p><p>　　2.人權(quán)切實(shí)保障原則 </p><p>　　法律實(shí)施的初衷便是維護(hù)國(guó)家主權(quán)，尊重和保障人權(quán)。這也是法律保留原則的存在價(jià)值?！盎救藱?quán)在現(xiàn)代民主國(guó)家之憲法理念，普遍認(rèn)為乃一種先驗(yàn)的權(quán)利，也是先于憲法（成立時(shí)）已存在及超實(shí)證法存在的基本權(quán)利，應(yīng)該獲得國(guó)家所有法律秩序之維護(hù)與尊重?！?當(dāng)今，人們的權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)普遍增強(qiáng)，懂得運(yùn)用

19、法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)益。行政行為不得踐踏基本人權(quán)，行政主體只有依照法律規(guī)定或授權(quán)才能做出限制公民的自由的行政行為。 </p><p><b>　　3.法治國(guó)家原則 </b></p><p>　　“法治國(guó)家是指公民之間、國(guó)家與公民之間以及國(guó)家內(nèi)部領(lǐng)域的關(guān)系均受法律調(diào)整的國(guó)家，其標(biāo)志是所有國(guó)家權(quán)力及其行使均受法律的約束?！?進(jìn)入二十一世紀(jì)，我國(guó)積極倡導(dǎo)依法治國(guó)，建設(shè)社

20、會(huì)主義法治國(guó)家。立法司法行政三方都應(yīng)嚴(yán)格遵循十六字方針，對(duì)公民的的權(quán)利義務(wù)事先加以明確規(guī)定，從而使得行政活動(dòng)具有可預(yù)測(cè)性，為進(jìn)一步建設(shè)法治國(guó)家打好群眾基礎(chǔ)。 </p><p>　　（二）法律保留體系之完善方向 </p><p>　　首先，應(yīng)當(dāng)在立法上明確確立“法律保留原則”。對(duì)立法機(jī)關(guān)的授權(quán)行為要統(tǒng)一授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督機(jī)制，規(guī)范授權(quán)；對(duì)于應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)自己制定保留規(guī)則的，不得授權(quán)其他機(jī)關(guān)來(lái)制定

21、，如限制公民權(quán)利自由的事項(xiàng)，不得授權(quán)國(guó)務(wù)院來(lái)制定；明確相對(duì)保留事項(xiàng)與絕對(duì)保留事項(xiàng)的界限，清理與法律保留相抵觸的文件。 </p><p>　　其次，完善重要行政領(lǐng)域的法律保留。目前我國(guó)的法律保留原則只在《立法法》、《行政處罰法》《行政許可法》中有所規(guī)定，在行政征收、行政強(qiáng)制、行政補(bǔ)償行領(lǐng)域還沒(méi)有嚴(yán)格的規(guī)定，給付行政基本上也不受法律保留原則的約束。其實(shí)，服務(wù)行政領(lǐng)域也呼喚法律保留原則，就其實(shí)施方式而言，行政契約和行政

22、規(guī)劃不失為很好的辦法。 </p><p>　　最后，我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，法律保留原則雖是行政法中貫徹指導(dǎo)其他事項(xiàng)的基本原則，但其自身也需要其他制度原則加以保障，以盡可能地在行政體系中發(fā)揮更大的作用。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　[德]奧托·邁耶.德國(guó)行政法.北京：商務(wù)印書(shū)館.2002.1. <

23、/p><p>　　于安.德國(guó)行政法.北京：清華大學(xué)出版社.1999.26. </p><p>　　應(yīng)松年.行政法學(xué)新論.北京：中國(guó)方正出版社.2004.32. </p><p>　　翁岳生.行政法（上冊(cè)）.北京：中國(guó)法制出版社.2002.29，180，193-194. </p><p>　　彭小霞.論行政法上的法律保留原則.行政論壇.2010（2

24、）. </p><p>　　殷守革.中國(guó)法律保留原則的階層化體系.順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào).2011（7）. </p><p>　　陳新民.德國(guó)公法學(xué)基本理論.濟(jì)南：山東人民出版社.2001. </p><p>　　[德]哈特穆特·毛雷爾著.高家偉譯.行政法學(xué)總論.北京：法律出版社.2000.105. </p><p>　　楊建華.服務(wù)