明星廣告代言的侵權(quán)責(zé)任探究

1、<p>　　明星廣告代言的侵權(quán)責(zé)任探究</p><p>　　一、明星代言的法律責(zé)任現(xiàn)狀 </p><p>　　當(dāng)前，廣告已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡囊徊糠?，而明星代言的?jīng)濟(jì)價值也呈日漸上升的趨勢。明星代言是商家推銷產(chǎn)品和服務(wù)的載體，是消費者獲悉產(chǎn)品和服務(wù)的渠道，也是媒體通過中介服務(wù)獲取利益的方式。近年來明星在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動下代言虛假廣告卻成為市場經(jīng)濟(jì)的陰影，前有中國著名導(dǎo)演馮

2、小剛因代言月亮河城堡的虛假廣告詞被消費者提起訴訟，后有中國藝人宋佳與生產(chǎn)者簽訂了全國第一份廣告代言責(zé)任狀，其中承諾一旦產(chǎn)品出現(xiàn)了問題，作為擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法的規(guī)定對消費者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任①。而這一切問題的根源就在于我國“明星代言于法真空”的現(xiàn)狀。</p><p>　　二、明星代言的侵權(quán)責(zé)任</p><p>　　目前我國剛頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有對明星代言人對消費者的侵權(quán)責(zé)任作出專門的法律

3、規(guī)定，探究明星應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任主要理論依據(jù)是： </p><p>　?。ㄒ唬┻^錯責(zé)任原則 </p><p>　　過錯責(zé)任原則亦即過失責(zé)任原則，指行為人僅對由于自己的過錯產(chǎn)生的損害承擔(dān)民事責(zé)任的法律原則。我認(rèn)為明星代言應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任所遵循的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。其主要特征是： </p><p>　　1.以過錯為承擔(dān)責(zé)任的必要條件。行為人的主觀過錯是導(dǎo)致其承擔(dān)責(zé)

4、任的決定性因素。 換句話說，如果行為人對于損害后果的發(fā)生不存在過錯或者損害后果完全是由于被害人和第三人的過錯造成的，則行為人不需要承擔(dān)責(zé)任。一般而言，只要行為人有過錯，不論過錯的程度如何，都導(dǎo)致過錯侵權(quán)責(zé)任②。除非法律明文作出特別規(guī)定，無論是自然人還是法人，所有民事主體的一般侵權(quán)責(zé)任都是過錯責(zé)任；無論受侵害的是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)抑或其他權(quán)益，所產(chǎn)生的一般侵權(quán)責(zé)任都是過錯責(zé)任。過錯責(zé)任原則中所謂的過錯包括故意和過失。明星代言廣告中，

5、明星代言人如果明知關(guān)于商品和服務(wù)的陳述臺詞是虛假陳述而代言；或者不明知關(guān)于商品和服務(wù)的臺詞是虛假陳述，但沒有認(rèn)真審查廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者要求其代言的商品或者服務(wù)的相關(guān)文件，即存在過失，那么也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。反之，如果明星認(rèn)真進(jìn)行了審查，不存在過失，即使廣告是假的，也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 </p><p>　　2.受害人對侵害人的過錯負(fù)有舉證責(zé)任。其涵義是如果受害人要求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不僅需要

6、證明其損害是由行為人的行為造成的，而且須證明行為人有過錯。如受害人不能證明行為人存在過錯，行為人也不承擔(dān)責(zé)任。明星侵權(quán)代言的舉證問題上，也有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則，這些學(xué)者認(rèn)為在明星虛假代言中，消費者一方很難舉證明星侵害其合法權(quán)益的過錯證據(jù)，可以說，這一觀點在維護(hù)消費者利益上是科學(xué)的。明星代言確實對消費者構(gòu)成侵權(quán)，但不可否認(rèn)的是明星代言也向消費者宣傳和推薦了很多優(yōu)良的商品和服務(wù)，引導(dǎo)了廣大消費者對優(yōu)良商品和服務(wù)的消費，宏觀上也促進(jìn)

7、了我國民族品牌的發(fā)展。明星代言已經(jīng)成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)不可或缺的一部分，明星代言需要的是規(guī)制而非扼殺。從實踐上而言，過錯推定原則是特殊侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，法律若無明文規(guī)定，法官不得適用過錯推定原則，而只能適用過錯原則。反之，濫用過錯推定原則，人為地簡化侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，將違背法律的基本精神，最終也會對當(dāng)事人的權(quán)益構(gòu)成侵害。 </p><p>　?。ǘ┻`法性要件探究 </p><p>　　行

8、為的違法性指行為人的行為違反了法律的要求，即導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為人的行為具備應(yīng)受法律譴責(zé)性。行為的違法性包括形式違法和實質(zhì)違法。明星虛假代言侵害了消費者對商品或者服務(wù)的知情權(quán)、公平交易權(quán)、選擇權(quán)等合法權(quán)益，顯然屬于形式違法。而依據(jù)行為所違反的法律要求，行為違法的權(quán)利侵害型違法主要適用于權(quán)利內(nèi)容得以明確界限的權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、所有權(quán)等。由此可見，明星虛假代言對消費者的知情權(quán)、健康權(quán)等消費者的合法權(quán)利造成了侵害，正是權(quán)利侵害型的違法行為

9、的具體體現(xiàn)。 </p><p>　?。ㄈ┕餐謾?quán)理論分析 </p><p>　　共同侵權(quán)行為是指兩個或者兩個以上的行為人給予共同的故意或者過失，侵害他人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。明星代言虛假廣告的行為，是與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者共同完成的行為③，共同侵權(quán)責(zé)任是指行為人在實施共同侵權(quán)行為后，對受害人所應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任。明星虛假代言設(shè)計的主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告

10、發(fā)布者及明星代言人，其虛假代言行為給消費者造成損失，構(gòu)成共同侵權(quán)是不容置疑的： </p><p>　　1.侵權(quán)主體具有共同的主觀過錯。共同的主觀過錯包括共同的故意和共同的過失。雖然無法認(rèn)定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者及明星代言人具有發(fā)布虛假廣告的共同故意，但如果在代言前沒有深入了解商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能，沒有進(jìn)行必要的資格審查，最終對消費者造成損害就是一種過失。根據(jù)最高人民法院對共同侵權(quán)的司法解釋規(guī)定：“二人

11、以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇纱丝梢姡M管不存在共同故意或者共同過失，比如制造商和明星代言人各有過錯，制造商的過錯形態(tài)為故意，而明星代言人的過錯形態(tài)為過失，也可以參照目前得到認(rèn)同的“關(guān)聯(lián)共同“的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同侵權(quán)。 </p><p>　　2.行為的共同性。行為的共同性即廣

12、告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者及明星代言人之間有客觀上的共同性。各個侵害主體的行為相互作用，雖然各部分所起的所用有異，但其行為所導(dǎo)致的后果是一個不可分割的整體，因此，各行為人所承擔(dān)的責(zé)任也是一個統(tǒng)一的責(zé)任，每個行為人都有對受害人全部清償?shù)牧x務(wù)。 </p><p>　　3.對消費者損害結(jié)果的同一性。雖然廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者及明星代言人具體實施了不同的行為，但我國關(guān)于共同侵權(quán)除了包含共同故意和共同過失的行為，

13、也包括客觀上直接結(jié)合的行為。所謂直接結(jié)合就是指數(shù)個行為結(jié)合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分，但都造成了侵害消費者合法權(quán)益這一侵害結(jié)果④。 </p><p>　　（四）連帶責(zé)任和有限連帶責(zé)任 </p><p>　　關(guān)于明星代言的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)可以通過以下兩種情況加以分析： </p><p>　　1.連帶責(zé)任。明星代言侵權(quán)要求承擔(dān)連帶責(zé)任是我

14、國《食品安全法》2009年6月1日頒布實施后學(xué)者們的主流思想。共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任指具有牽連關(guān)系的多數(shù)責(zé)任主體中的一人或者多人依法定或約定有對外負(fù)完全給付義務(wù)而對內(nèi)具有追償金的一種共同的民事責(zé)任。如果明星代言人明知是虛假廣告而代言或者和廣告商串通一氣，或者在并未使用產(chǎn)品或者服務(wù)的也不知道產(chǎn)品和服務(wù)的真實效果的情況下，按照廣告商的要求對其產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行大肆宣傳的，就構(gòu)成共同故意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。換句話說，如果明星代言人和廣告商存在共同

15、故意，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但在司法實踐中往往也難以追究明星的連帶責(zé)任，因為作為原告的消費者必須證明明星代言人與廣告商串通，或者明知廣告虛假而代言，這些證據(jù)確實很難掌握。 </p><p>　　2.有限連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是很重的一種責(zé)任形態(tài)，而我國法律的基本原則是誰的過錯誰承擔(dān)責(zé)任，因此，只有在一些特殊的情況下才能使用連帶責(zé)任。如果數(shù)個行為人之間沒有共同的故意，只是由于過失或者偶然因素共同造成受害人的損失的，則不應(yīng)

16、當(dāng)判定數(shù)個侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。因為侵權(quán)人雖然有追償?shù)臋?quán)利，但是作為侵權(quán)人的明星代言人承擔(dān)了得不到追償?shù)娘L(fēng)險，也就是說一個侵權(quán)人或者幾個侵權(quán)人可能承擔(dān)受害人所有的損失。 在實踐中，明星代言人如果承擔(dān)連帶責(zé)任，那么就會造成扼殺明星代言行為的后果，明星代言人不敢再代言商品或者服務(wù)，也就不能繼續(xù)發(fā)揮給消費者充當(dāng)消費向?qū)У淖饔茫@就真的是過猶不及了。 </p><p>　　有限連帶責(zé)任的基礎(chǔ)行為是無過錯聯(lián)系的加害行為，因為

17、共同侵害人之間具有客觀上的法律關(guān)系，而共同造成的一個損害結(jié)果。有限連帶責(zé)任的處理原則是各侵害人對自己所造成的后果承擔(dān)責(zé)任。其優(yōu)勢在于：一是不至于將對明星代言人的罰款懲罰而置明星代言人于破產(chǎn)境地。法律的主要作用是震懾作用，正常的引導(dǎo)和規(guī)范是法律事實的常態(tài)，制裁只是法律規(guī)定中的一部分，并非把一些社會主體逼上絕境；二是有利于審判和執(zhí)法。在法律的實施中，保證執(zhí)法的透明、公開，把權(quán)力放在陽光下曬，法律能得到更好的信任和遵循。換句話說，明星代言對消

18、費者有利有弊，法律規(guī)制明星代言的目的在于使明星代言更有利于消費者，而不是完全否定明星代言的價值。 </p><p><b>　　三、結(jié)語 </b></p><p>　　明星代言是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，明星代言產(chǎn)品時應(yīng)當(dāng)自律，恪守誠信的原則，誠信地向公眾傳遞商品和服務(wù)的真實信息。我國侵權(quán)行為法保障的權(quán)益范圍很廣，實踐中解決了很多受害人人身權(quán)益受損但無法明確行為人等特殊侵權(quán)