公司法的政治約束——一種政治解釋的路徑

1、<p>　　公司法的政治約束——一種政治解釋的路徑</p><p>　　關鍵詞: 公司/公司法/政治/政治權力/政治結構 </p><p>　　內容提要: 迄今為止，我們并未認真地對公司法進行政治解釋。純粹的法律解釋或者交錯的經濟解釋在公司法領域一直非常流行，但對法律實效的理解未必十分有效。對公司法的若干結構諸如公司法的立法結構、公司法中的官商關系、公司治理中的政治權力因素以及公

2、司法執(zhí)行的政治影響等的粗略觀察表明，公司法是有其政治基礎的。要相對準確地預測和理解公司法的現(xiàn)實與未來，需要對公司法的政治約束予以關注。在一定程度上，政治結構影響乃至決定了公司法的文本構造。 </p><p><b>　　一、問題意識</b></p><p>　　在一個既定的社會形態(tài)中，法律結構和政治結構、經濟結構、社會結構等因素是交互影響，互相促進、互相鉗制的。公司

3、法作為法律產品家族的一員，也潛涵著相應的政治、經濟和社會前提。無論是公司法的構造、演進，還是執(zhí)行，都只能在這樣的背景幕布上“涂畫”。因此，公司法的解釋不能忽略這些暗伏的前提。但是，到今天為止，我們對公司以及公司法的理解，主要是一種經濟性與法律性的思維，政治、社會的影響常被忽略不計。正如馬克&#8226;羅伊(Mark J.Roe)所說：公司是一種經濟和法律組織，因此，經濟和法律常常被認為是公司的決定性因素；同時，人們也認為，公司

4、主要的經濟決定因素源于工程師對大規(guī)模生產的需求，或者是金融企業(yè)家對經營多元化的需要，或者是對管理者的審慎性要求等等。這些決定因素是整個問題的關鍵所在，但是正如政治預期對大規(guī)模生產的作用一樣，這些決定因素往往很少得到關注和深入研究。[1]11</p><p>　　近年來，這樣的狀況有些改變，一些研究開始從公司治理、公司所有權等角度關注公司法的政治根源（政治維度）①，但是，目前的探討仍然存在兩個問題：其一，學術視野停

5、留在對美國、日本、德國等發(fā)達國家公司制度的分析，很少有研究關注在中國這樣的轉型國家中，政治與公司法的關系結構；其二，現(xiàn)有研究基本局限于從公司治理的維度（尤其是股東所有權結構）探討公司法與政治結構的關聯(lián)，較少從整體上檢驗二者間的互動關系。</p><p>　　在很早以前，我們相信了一個“前見性”的判斷——經濟影響了上層建筑，也決定了法律類型。但一些研究試圖竭力證明：精神層面的因素有時對法律結構尤其是法律的執(zhí)行產生了

6、決定性影響，似乎在上層建筑系統(tǒng)內部也有法律規(guī)則的決定性因素，如果我們還記得薩維尼，我們就不會忘記他對民族精神的堅持和留戀。馬克&#8226;羅伊也說：“形式化的制度不會必然產生相似的影響，政治影響了公司治理?！盵1]296馬克&#8226;羅伊站在發(fā)達國家的立場，解釋了基于政治影響的原因，公司治理存在其一定的“路徑依賴性”，立法計劃往往會被生活現(xiàn)實修改。</p><p>　　自清末頒行《大清公司律

7、》以降，我們引進公司制度已有百余年歷史，然而，在中國社會，類似于西方的公司制度并未在我們的生活中普遍形成?！坝兄贫龋瑹o秩序”是今天中國公司法的現(xiàn)實寫照。在商業(yè)交易中，形式化的公司制度不斷地被商人行為消解，是什么原因影響了公司法秩序在中國社會的形成？我在本文中試圖擴張馬克&#8226;羅伊的解釋邏輯：形式化的制度不會必然產生相似的影響，政治影響了公司法。我將從若干側面解釋——中國的政治是如何決定（影響）、消解公司法的運作實務的，并

8、希望能從政治與法律的互動關聯(lián)中，參悟公司法在“謎一樣的未來”中的行動方向。這些探討將涉及公司法的立法結構、公司法中的政治權力因素、公司治理中的政治結構以及政治對公司法執(zhí)行的影響，等等。</p><p>　　二、公司法立法結構中的聯(lián)邦主義與單一制</p><p>　　政權結構決定了公司法的立法結構。在政治學上，對政治制度的討論存在諸多分類方法，一種是按照政治權力的集中度，將其分為聯(lián)邦制和單一

9、制。聯(lián)邦制乃實行政治分權，地方官員由地方選舉產生，非由中央任命。單一制乃實行政治集權，地方官員由中央任命。[2]426-427按照中國憲法及實際，中國屬單一制。[2]452[3]186學者認為，這可能是追求“天下一統(tǒng)”、“治亂”的需要。單一制符合我國歷史傳統(tǒng)、民族狀況、有利于國家統(tǒng)一、社會主義建設及各民族的共同發(fā)展[2]453，是由“中國社會當時所面臨的主要問題所決定的”[4]。因為，“中國無疑是一個國家強大于社會的局面，然而，中國式的

10、社會又不可以沒有國家去組織。因此，中國式的政治形態(tài)必然是從上而下控制的權力結構，而這個權力結構亦必定是一元化的。的確，對一個‘他制他律’的社會來說，政治上的多元化就是沒有節(jié)制的‘亂’的代名詞”[5]312-313。</p><p>　　類比政治學的分類方法，在公司法的立法結構上，也始終存在單一制與聯(lián)邦主義的區(qū)分。所謂單一制，乃指集中統(tǒng)一的立法模式，即在一個法域（如全國）只存在一部統(tǒng)一的公司法法典，也只有一個集中統(tǒng)

11、一的公司法立法機構；而所謂聯(lián)邦主義，乃指地方分散的立法模式，即在一個法域（如全國）可能存在多部公司法法典和多個公司法立法機構，有統(tǒng)一集中的公司法法典和立法機構，也有地方分散存在的公司法法典和立法機構。[6]</p><p>　　在公司法立法史以及今日全球范圍內，公司法立法結構的單一主義與聯(lián)邦主義的較量始終存在，并呈現(xiàn)出多樣化色彩。例如，在美國，各州都有公司法立法權，公司法呈現(xiàn)出地方分權、法典林立的聯(lián)邦主義傾向，但

12、美國并無強制推行、集中統(tǒng)一的公司法法典，只有美國律師協(xié)會起草并推薦各州使用的《統(tǒng)一示范公司法》；在澳洲，歷史上亦曾采取地方分權的公司法立法模式，但聯(lián)邦主義已經終結，澳洲公司法實現(xiàn)了單一主義的轉型；公司法的聯(lián)邦主義還可能在國際層面實現(xiàn)，典型的如歐盟統(tǒng)一公司法運動。歐盟各國均有其獨立的公司立法，同時，歐盟在諸多層面推行了公司法統(tǒng)一運動，使其公司法呈現(xiàn)出一種“國際性”的聯(lián)邦色彩。公司法的單一主義抑或聯(lián)邦主義，往往與政權結構的集中與分權程度密切

13、相關：一則，盡管聯(lián)邦性的政權結構未必導致聯(lián)邦主義（地方分權）的公司法，但地方分權的公司法多與政權結構的聯(lián)邦性構造有關；二則，單一制國家很少采行聯(lián)邦主義的公司法，而且，單一主義的公司法多受單一制政權結構的影響。當然，公司法的單一主義抑或聯(lián)邦主義，并不是僅僅受到表面上的政權結構的限制，還會受到實質上的經濟分權的影響和左右。單一制或者聯(lián)邦制，表面看來是中央與地方政治權力的分配</p><p>　　在中國，考慮到區(qū)域龐大

14、、各地發(fā)展極不平衡，為提升地方積極性、減輕中央統(tǒng)管的壓力，中國采取了一種相對緩和的措施來解決中央和地方的關系——即政治上集權、經濟上分權，或稱“政治集權下的地方經濟分權制”、“地方經濟分權的威權主義體制”[3]186-187。中國地方經濟分權表現(xiàn)為“分權程度極高”、 “實質性分權”和“非制度性分權”三個特點：地方政府控制著國家大部分經濟資源，全權負責發(fā)起和協(xié)調地方改革，負責在管轄范圍內的立法與執(zhí)法，在很多重要方面甚至比世界上多數聯(lián)邦制國

15、家中的同級政府享有更多“實權”。地方分權的非制度化安排，導致中央與地方的關系時常波動。[3]188-190透過地方分權而形成的激勵機制，實現(xiàn)了中國經濟改革的成功。</p><p>　　值得繼續(xù)思考的問題是，在這種實質的經濟分權主義模式下，中國公司法的立法結構是否會或者有無必要走向聯(lián)邦主義（分權立法）?我們在潛意識里一直隱含著（也在實施著）這樣的判斷：單一制國家為實現(xiàn)政治統(tǒng)一和市場統(tǒng)一，其重要的商事立法應當是統(tǒng)一的

16、，統(tǒng)一立法也有助于維護政權統(tǒng)治的穩(wěn)定。[6]諸如：交易主體法（公司法、合伙法、破產法）、交易行為法（民法、合同法、證券法）、交易救濟法（侵權行為法、訴訟法、仲裁法）等等，在我國都是以統(tǒng)一主義的面貌出現(xiàn)。的確，在人類歷史上，一些國家的統(tǒng)一是借助立法統(tǒng)一來實現(xiàn)或推動的，但立法統(tǒng)一（尤其是交易領域的立法統(tǒng)一）是存在若干前提的，例如：經濟發(fā)展要適當均衡、政權結構要趨于集中統(tǒng)一，等等。然而在中國，不僅區(qū)域經濟發(fā)展極不平衡，政權結構也存在實質分權的

17、特征，立法統(tǒng)一存在一些實質障礙。事實上，在統(tǒng)一公司法出臺前，中國也出現(xiàn)過公司立法“諸侯林立”的局面，諸如海南、廣東、深圳、上海等地都曾頒行“地方適用”的公司法。在統(tǒng)一公司法實施后，為應對地方發(fā)展的特別需要，各地法院紛紛頒布有關審判紀要、地方政府則紛紛頒布有關招商引資的政策瓦解公司法中的強制性規(guī)則，進行“自由主義式”的松綁。這些</p><p>　　因此，中國目前的政權結構允許我們嘗試多樣化的公司法構造，公司法的聯(lián)

18、邦主義與經濟地方分權的政治現(xiàn)實相適應。雖然，立法的聯(lián)邦主義可能帶來的“惡性競爭”、“朝底競爭”會在一定程度上影響統(tǒng)一市場的建構，但集權主義立法結構同樣不能消除此種“競爭異向”。中國國內區(qū)域經濟競爭的現(xiàn)實也表明：集中性的公司立法并不能消除事實上存在公司法分散化傾向。中國目前的市場區(qū)隔并非公司法區(qū)隔造成，而是警察權力、司法權力的地方區(qū)隔所致。維護市場統(tǒng)一的關鍵制度是司法權、警察權、軍事權的非地方化，而非商事組織法的“強制性非地方化”。商事組

19、織法是否地方化是一個“自然過程”。在經濟發(fā)展極不均衡、經濟分權高度發(fā)達的時期，強制實施集中統(tǒng)一的立法模式，只會導致公司法的“實施肢解”，與其讓公司法在執(zhí)行中被“地方力量”悄悄消解，不如讓其成為地方公開的競爭工具。當然，地方分權主要發(fā)生在經濟領域，一般說來，中央對地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、財政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。[2]453目前地方化的司法權、警察權，將來也應收歸中央，以避開市場區(qū)隔的可能。</p&

20、gt;<p>　　雖然想像可以無邊無際，理論也可擁有無窮的爆發(fā)力，但無論如何，聯(lián)邦主義也許看起來更像公司法發(fā)展史上一個美妙夢想。盡管聯(lián)邦制不只是一種政府形式，也是一種解決問題的方法、一種生活方式。[7]253但許多世紀以來，中國的正統(tǒng)文化、語言、政治和歷史地理傳統(tǒng)都未能為這個國家的多元化和多樣化提供充分空間。中國文明最核心的特征之一乃是“強調一致性，沖突是不好的事情，只應該有一個帝國、一種文化、一種文字和一個傳統(tǒng)”，那些“

21、具有地方特征和不同類型的東西被正統(tǒng)思想認為是離經叛道”。[8]176所以，即使具備了一些聯(lián)邦化的可能，我們仍禁不住懷疑：在傳統(tǒng)集權型政治結構的影響下，公司法的聯(lián)邦化會否只是一個美麗而短暫的夢想？</p><p>　　三、公司法中的政企合一與政企分開</p><p>　　在自由主義公司法體制下，公司要么是法律上獨立的人（這種人的地位可能是擬制的，也可能是實在的）；要么是法律上獨立的財產；要么

22、是一種合同結構?；诠惊毩⒅黧w地位和合同主義的法律安排，大多堅持“公司自治”原則，認為公司是一個獨立的法律主體，應當自己決定自己的事情，政府則應遠離公司內部的商事經營。[9]16-17由此，形成了經典的官商關系法律原則——政企分開。西方商法的發(fā)展史似乎也證明了國家權力遠離商業(yè)的重要性。例如，對后世商法產生決定作用的商人法恰好生成于世俗國家權力相對薄弱的中世紀晚期，而在政權勢力比較強大的時期，商人地位低下，商法難以發(fā)達。從這一歷史似可推

23、知：商人和商法需與國家保持適當距離。也許只有在那既棲息又游離的處境中，商法才能調和商人對權力、權威的忍耐和對自由、自治的渴望。[10]65</p><p>　　中國之法學，向來喜歡將“西方經驗”轉變?yōu)椤按髮憽闭胬恚⒁灾u價中國法治進程。有意無意將“西方法律理想圖景”誤作自己的理想圖景?！薄卑l(fā)現(xiàn)外國貨質量更好，就喜好外來東西甚于自家的東西。[12]23自然而然，“政企分開”成為我們建構中國公司制度時孜孜以求的目標

24、，也是中國自有企業(yè)以來一直困擾的問題。早在清朝洋務運動中，就曾嘗試過官商分離體制；大約100年后，在所謂現(xiàn)代企業(yè)制度改革中，我們還在追求“政企分開”的目標。為避免政府對商事經營的不當干預，實現(xiàn)所謂政企分開，《行政訴訟法》第11條還專設“侵犯經營自主權的行政訴訟”?？墒牵瑸楹卧谖鞣阶匀惶斐傻囊?guī)則，在中國卻需耗費上百年時間，仍不見勝利曙光？在現(xiàn)代的公司法背景下，如何看待官商關系？政企為何會合一，以及是否能分開？這些問題，一直困擾著中國的公司

25、法改革。對于這些問題的回答，必須深入到政治場景，從公司法的政治約束的立場，來考慮所謂“政府與公司的關系構造”。</p><p>　　從歷史來看，在官商關系的法律構造上，總是存在“經濟利益捕獲政治權力”、“商人捕獲政府”，或者“在先權力捕獲在后權利”、“政府捕獲商人”的可能。最終誰能獲勝，取決于官商之間的“權力博弈”。在現(xiàn)代西方，似乎是商人取得了勝利；而在中國，向來是政治權力占據優(yōu)勢——商人只能在政治權力的夾縫中萌

26、芽和生存，始終受到政治權力的控制。在中國歷史上的絕大多數時間里，國家（官）始終占據著優(yōu)勢地位，商人則表現(xiàn)為一種仆從角色。國家能夠動用手中的公權力插手，甚至直接干預商業(yè)活動，商人和商業(yè)始終生活在政權強大的羽翼之下。與西方比較，中國商人先天缺乏自治條件。西方的城市是工商業(yè)中心，是商人（市民）自治的區(qū)域。而中國的城市，基本是守護疆土的工具，大多是政治性和軍事性的。[10]119-120商人的這種先天性差異，也在一定程度上支持了一個“強大政府”

27、的可能。在中國歷史上，政府與商人之間始終存在著糾纏不清的關系。也許，最能說明官商關系的事例當屬專賣制度。政府將一些重要的、日常生活性物品列為限制流通物，禁止人們私下轉讓，由政府設立專門的機構統(tǒng)購統(tǒng)銷或者授權一些商人包銷。即使用現(xiàn)代眼光來評價，也不得不承認，專賣制度是一種幫助政</p><p>　　由于歷史上“官方”力量如此深入地嵌入商事經營，官辦企業(yè)的現(xiàn)代形態(tài)——國有企業(yè)在中國的誕生就十分自然。即使在對其實行公司

28、化改造后，政府仍得以各種方式控制公司運作，該種控制要么得到制度認可——最為典型的是國家所有權、國有獨資公司／國家控股公司的規(guī)定；要么雖未得到制度認同，卻成為一種生活實態(tài) ——生活中的“政府之手”無處不在。對商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果閱讀一些野史文獻，我們就會發(fā)現(xiàn)：在腳踩商界和官場兩只船的商人中，國家資金和政治聯(lián)系是怎樣地增加了個人財富。[13]52在制度認同層面，以《公司法》為例，到處可見政府權力的身影。例如：該法第5條規(guī)

29、定：“公司從事經營活動，必須……接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。”該法第6條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)。”該法第12條第2款規(guī)定：“公司的經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經批準的項目，應當依法經過批準。”該法第214條規(guī)定：“利用公司名義從事危害國家安全、社會公共利益的嚴重違法行為的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。”，等等。</p><p>　　中國作為一個

30、文明古國之所以能穩(wěn)定延續(xù)至今，與政府對社會的強力參與（管控）密不可分。政權體制上的中央集權或者說政府全面參與社會／經濟生活，維持了中國政權統(tǒng)治的穩(wěn)定性和延續(xù)性，此亦為大國治理的特殊性所要求。緊密型官商關系無論在歷史上產生了多大弊端，它如何制約了私商發(fā)展，又如何妨礙了民智開啟，我們都無法否認，作為獨特的社會治理術它有效地延續(xù)了中華文明，自然也會繼續(xù)影響現(xiàn)代中國公司法的構造和實施。如果堅持上述歷史或政治邏輯，我們就能理解如下基本判斷：1)中

31、國政府仍會強烈參與公司運營，即使在制度上隔離了政府，在商事生活中也無法隔離政府。2)國家所有權在中國有其（天然）合理性，特殊行業(yè)仍然必須實行甚至需要強化國家控股。3)中國公司法不能也無法拒絕政府力量參與其中，公司法中始終存在政府權力的影子。</p><p>　　因此，“政企分開”在中國公司法發(fā)展中是一個美麗的“畫餅”，前景誘人卻難實現(xiàn)。這也是維護中國這樣一個大國政權統(tǒng)治的延續(xù)性、社會治理的穩(wěn)定性所必需。是故，政府

32、強力參與公司治理和運營，就成為中國公司法中的“政治定律”。當然，在中央和地方政府之間，這種強力參與存在事實分工——中央政府一般試圖強力掌控中央企業(yè)，地方政府則試圖對地方企業(yè)實施強力滲透。然而，政府的強力參與并不以企業(yè)性質是否屬于國有為限，只是對國有公司的管控參與是“制度性的”，而對非國有公司的管控參與多為“事實上的”。迄今為止，中國社會經濟發(fā)展的歷史絲毫未能脫離這一定律，如要維持中國社會政權統(tǒng)治的延續(xù)性和穩(wěn)定性，政府強力參與公司經濟和公

33、司生活的政治定律仍將繼續(xù)延續(xù)，這種延續(xù)仍會有“制度性的”一面和“事實上的”一面。中央集權抑或地方分權的經濟改革并不能改變這一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府對公司社會的參與范圍，而難以從根本上消除這種參與的可能性。</p><p>　　這或許是一種保守認知，但卻來自歷史事實，有其現(xiàn)實基礎。我并不否認理想可以改變現(xiàn)實，但在尋求“社會整體改變”之前，我們似應謹慎地權衡因此將付出的代價，判斷“所謂改變”是否“值得

34、”。自由主義的改革也許可以改變中國社會，最終將政治權力驅出公司場域（或者限制其對公司場域的干預），從而改變公司法中的政治定律。只要持續(xù)努力，中國也會走向類西方的民主社會，但我們卻可能因此付出“國家分裂”的代價，人民也未必能因此生活得更好?！皸l條大路通羅馬”，不必輕易尋求那樣的改變。我們在“政治不變”的前提下理解公司法的政治約束——如果認識到公司法中存在上述政治定律，我們就能更謹慎和理性地對待中國公司社會中的政治權力，也就能更科學地認識到

35、——公司法中的國際性規(guī)則在中國會發(fā)生怎樣的變異，以及這種變異所暗含的“地方合理性”。</p><p>　　經濟學界普遍認為，清晰的產權界定和保護、完善的法治以及政府同商業(yè)的分離等制度，是經濟發(fā)展的必需保障。用這些標準衡量，中國不僅低于世界平均水平，甚至明顯低于經濟轉軌國家的平均水平。中國的政府體制、司法體制、金融體制及公司治理等都極其疲軟、落后。而且，中國政府介入企業(yè)運營，政府與企業(yè)之間沒有明確界線。從傳統(tǒng)經濟學

36、的角度看，中國“落后”的制度環(huán)境與其驚人的經濟成就形成了不可思議的巨大反差。[3]186然而，現(xiàn)實卻一再向我們解釋，“政治幫助下的經濟競爭”，使得中國能在“穩(wěn)定的前提下”發(fā)展經濟，也使中國經濟在全球競爭背景下，保持著較好的勢頭，相對安全地運行，表面看來這是改革松綁的結果，實際上卻隱藏著權力參與的貢獻。</p><p>　　可見，西方共識的確未必能解釋中國現(xiàn)象。盡管在自由主義理念沖擊下，2005年《公司法》已擎起“

37、公司自治”的大旗，但這面旗幟仍不得不在“政治權力”的場景下飄揚——政治權力會以各種傳統(tǒng)或新型方式介入公司經營。此外，在當下中國，政治權力對（公司）商業(yè)參與的重要性，還在于私人信用“趨于破產”的現(xiàn)實。盡管國家（政府）信用本身也面臨考驗，但國家（政府）信用在總體上要甚于私人信用，國有公司的誠信狀況要優(yōu)于私人公司。在國人的觀念里，是寧愿相信 “國有的”、“政府的”，即使是“做買賣”也愿意和有政府背景的企業(yè)做。因此，在中國“國營”或者“國有”在

38、某種意義上是一種商業(yè)競爭的優(yōu)勢。例如，在中國的火車站，經常能看到標榜為“國營旅社（賓館）”的旅店“掮客”。這說明國家信用超越了私人信用，“私營”代表了一種“不安全”。尤其是，在所謂“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影響下，中國商人的私人信用已基本趨于破產。如果對食品等涉及民生的特定行業(yè)實行國有化改造，組建國家奶業(yè)（食品）集團，一則可以確保民眾生活安全，二則可以在一定程度上挽救面臨窘困的私人商業(yè)信用。因此，政治權力對經濟（公司）生活的參與，在

39、今日中國還有借助國家信用重建</p><p>　　四、公司治理中的政治結構</p><p>　　一些西方研究已經不斷證明，公司治理中隱含著政治權力結構。某一特定區(qū)域政治制度的類型不僅影響著公司所有權的基本結構和公司類型，而且影響著公司治理的基本類型，以及公司內部各種權力因素的分配與制衡。以股東所有權為例，股東所有權的集中或分散與公司所在區(qū)域的政治結構是密切相關的。馬克&#8226;

40、羅伊認為， “社會沖突的化解方式將影響公司所有權的形成和權力的分配。政治有時候直接要求董事會和所有權結構遵循某種模式；在某些時候，政治也會引起相應的反應，諸如所有者尋求減輕政治影響的有效措施，或者雇員對某種政治或經濟后果做出消極反應等行為；在某些時候，政治還會提高特定結構的成本，這使得那些較高成本的結構難以形成和發(fā)展”[1]4。</p><p>　　具體來說，資本運動是流動的且可被引導。資本、公司結構以及財務流動

41、吸引了政治關注，而政治后果也深刻影響著大型公司的組織。在美國，平民主義政治壓抑了所有權集中，影響了超大型公司的形成和制度結構，即便最富有的美國家族也無法獲取和長期掌控美國最大公司的大額控制性股份，這導致美國公司股權結構極為分散，公眾公司居于支配地位。相反，在歐洲，社會民主政治壓抑了投資性資本，削弱和阻礙了公眾公司的發(fā)展。因此，集中的所有權（包括家族和機構模式）在歐洲一直延續(xù)至今。[1]289-290與公眾公司占統(tǒng)治地位的美國模式比較，家

42、族公司（或者所有權集中的公眾公司）在法國、德國、意大利和斯堪地納維亞半島占據統(tǒng)治地位。[14]268可見，政治環(huán)境決定了大型公司能否誕生和壯大，也決定了其能否輕松實現(xiàn)所有權與控制權的分離。美國的政治環(huán)境十分適宜股權分散的公開性公司的發(fā)展，也間接導致其證券市場的發(fā)達。而大陸式的社會民主主義與美式的公眾公司一直難以融合，所以，歐陸各國多堅持所有權集中路線，公開性公司和證券市場均不發(fā)達。法國、德國以及其他歐陸國家擁有較少的公眾公司和較弱的證券

43、市場，貌似是技術的結果，實則欠缺制度性的先決條件。[1]</p><p>　　政治權力類型不僅影響著股東所有權的基本結構，還影響著公司內部治理中的權利和義務構造。例如，在平民主義政治結構中，因為分散的股東無力對公司進行強力監(jiān)控，故其公司法特別強調經理忠誠，賦予其強制性的信義義務，同時強調對“遠離公司”的少數股東的保護，并進而形成了股東利益至上的思潮。美國的公司治理就是通過促使經理人按股東利益行事，來緩解股東與經理

44、間的緊張關系的。當然，堅持股東利益至上，雇員利益就未必能得到很好維護，所以，又引發(fā)了其后的社會責任運動。相反，在社會民主主義政治結構中，股權集中程度較高，政府在經濟中所起的作用也較大，由于股東的利益很容易透過股東權的行使得到實現(xiàn)，因此，這些國家更偏好對其他弱者的均衡性考慮，當雇員與資本所有者發(fā)生沖突時，法律會偏好保護雇員利益。社會民主主義尋求實現(xiàn)“功能上的社會主義”，其公共政策強調經理人的自然利益，淡化股東的自然利益。[14]268與此

45、相適應，這些國家的公司法一般不會特別強調對少數股東的保護。同時，由于法律主要強調雇員利益的維護，沒有特別關注股東利益，又進一步促使這些國家的股東積極干預公司經營。</p><p>　　政治環(huán)境（條件）對公司法的約束（影響）是全球性、全局性的，這些約束不僅發(fā)生在西方國家，也發(fā)生在東方社會。在中國，政治結構也強烈影響著公司治理。以下?lián)褚鲋?lt;/p><p>　　首先，社會主義的政權結構、強國

46、家干預的政治傾向促成了集中的所有權。中國公司股東所有權結構的集中程度很高，乃至有關部門不得不透過專門的改革來分散所有權。其實，這種經濟上的集中所有權形態(tài)，是與中國目前的政治狀況相適應的，乃政治上權力集中的自然反射，也是公司法受到政治約束的適例。從某種意義上來說，在政權結構未發(fā)生根本變化的情況下，分散的所有權形式未必是最適合中國的公司構造形式。這種集中的所有權結構，也影響了公司法中權利義務的構造——由于股東直接監(jiān)管、參與公司營運，長期以來

47、，中國公司法不太重視其實也不是很需要對管理層施加信義義務，相反，倒是十分關心職工利益保護。若無政治條件支持，強制進行股權分散化改革，在中國未必能取得預期效果。因為，在集中的所有權形態(tài)下，由于股東對公司有強烈的監(jiān)管參與意識，可以較好地防止經理人濫權，無需太多強調少數股東保護。相反，若強制進行所有權分散，則股東對公司的監(jiān)控會弱化，法律必須安排強力的少數股東保護制度。就如同蹺蹺板，踩了一邊，翹起了另一邊。此種改弦易轍的立法變革，成本效益如何衡

48、量，代價是否過高，則有待觀察。</p><p>　　其次，政治權力的運作模式深刻地影響到了公司治理的運作。中國式的政治權力飽含“親情哲學”，強調任人唯親，“結黨營私”、裙帶關系尤甚。裙帶政治也在一定程度上維護了政治權力的穩(wěn)定延續(xù)與安全運作。與此相關，中國傳統(tǒng)的企業(yè)治理實踐也不是依托監(jiān)督管理者來保障治理的有效性，也是依托“親情—信義”的邏輯，通過股東對公司的直接參與、任人唯親來確保管理者不會濫權。所以，在中國近代，

49、家族中的“管家”是很容易發(fā)展為家族企業(yè)的“掌柜”的。這與美國公司依托“合同”性的“信義”義務來促成管理者效忠有明顯區(qū)別。在中國大家族制度解體后，“親情信義”難以為繼，被迫采用“合同—信義”取代“親情—信義”的效忠結構。在全社會合同意識不發(fā)達、法律信用欠缺的情況下，必然導致公司內部濫權惡化。在今天，我們應如何構造公司內部的信義義務結構，是繼續(xù)堅持（改造或者利用）“家族（親情）信義”？還是重構“合同（法律）信義”？答案并非一目了然。政治對公

50、司治理的影響，還表現(xiàn)在對公司組織機構權力分配上。而且，如同中國政治領域一樣，“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的難題，在公司法領域同樣存在，也未得到很好解決。</p><p>　　再次，公民乃至特別團體（例如黨組織）的監(jiān)督權在公司法中也有明顯反映。在制度機制上，至少有若干政策體現(xiàn)了這種公共監(jiān)督。例如，《公司法》第18條規(guī)定了職工的諸多監(jiān)督公司運營的權力，這是公民監(jiān)督權在公司法領域中的具體再現(xiàn)。公民監(jiān)督權的進一步擴張則是公眾對公司

51、登記事項的查詢權，這在《公司法》第6 條首次得以規(guī)定；再如，《公司法》第19條甚至還規(guī)定了如何保障共產黨基層組織的活動權，這樣的條款唯有聯(lián)系中國目前的政黨體制才能得到“合理”解釋。顯然，法律并未就民主黨派如何在公司內部如何開展基層活動做出特別安排。</p><p><b>　　五、余論</b></p><p>　　最后需要簡單交代的是公司法的執(zhí)行。如同公司法的其他領域

52、（文本構造）深受政治權力的影響一樣，公司法的執(zhí)行也會打下了明顯的政治烙印。由于不同集團之間的利益沖突，政治決策的強制執(zhí)行往往面臨障礙，因此，政治決策主要通過商談來達成和執(zhí)行。然而，作為一種政治過程的法律卻是需要強制執(zhí)行的，但這種強制執(zhí)行也染上了濃厚的政治色彩。在中國，《公司法》的執(zhí)行在很大程度上依托政治過程實現(xiàn)。如同政治決策的執(zhí)行往往會軟化一樣，中國《公司法》的執(zhí)行也不斷被變通和軟化。這種軟化至少表現(xiàn)在兩方面：</p>&

53、lt;p>　　其一，在公司日常決策中，商談色彩濃厚。例如，中國公司的股東會、董事會運作較為隨意，投票權不像西方那樣受到尊重，往往是投票之前早就由董事長或者總經理拍了板?？梢哉f，中國多數公司的股東會、董事會的運作是不需借助投票機制的，到處一團和氣、唯唯諾諾。這與政治過程中的長官決定、一言談、表決形式化如出一轍。</p><p>　　其二，在公司法案件審理過程中，商談色彩濃厚。與一般民事案件可以較多依托判決和強

54、制執(zhí)行不同，公司法案件的審理帶有較大商談色彩，審判的柔性化更為鮮明。當然，政治權力對其他法律的執(zhí)行也會產生影響，只是其對公司法執(zhí)行的影響要更為明顯。這恐怕是因為，公司以及公司法的運作會直接影響到國家政權統(tǒng)治的經濟基礎，而諸如親屬法等法律雖然對國家政權統(tǒng)治也會產生影響，但并不那么直接和明顯，有些影響是潛移默化的。</p><p>　　如果人類想要從自己制造的困境中走出來并生存下去，就必須培養(yǎng)出一種能力，使我們能夠開

55、展系統(tǒng)全面的思考與行動。[14]13戴維&#8226;C&#8226;科頓的這些建言同樣適用于對公司以及公司法的解釋。公司不僅僅是一種“經濟組織”形式，還是一種解決社會沖突的“社會組織”形式。因此，盡管經濟分析十分重要，但公司的形成和運作不能僅從經濟層面解釋。“政治可以影響一個甚至還是破裂的、不連續(xù)的市場”[1]21，不同的政治環(huán)境會對不同的公司及其構成產生不同誘導，并進而影響公司法的構造。例如，美國的政治環(huán)境誘使管理者

56、與股東利益保持一致，而歐陸的政治環(huán)境則誘使管理者與雇員利益保持一致。前者導致了公眾公司的發(fā)達，以及少數股東保護制度的昌盛；后者導致了所有權集中，以及雇員參與制度的興盛。總之，不同政治環(huán)境影響乃至決定了公司法的規(guī)則構造。因此，不僅僅是經濟基礎決定上層建筑，一些上層建筑也會在其內部影響乃至決定另一上層建筑。</p><p>　　本文關于公司法的政治解釋是粗略的。政治理論解釋有諸多不同觀點，其中最為清晰的是利益群體的觀

57、點，[1]223因為資料獲取的困難我并未就此展開討論。但在中國公司法的改革中已初現(xiàn)利益群體的影子。本文主要旨在表明這樣一種提醒：在公司法的變革中，我們已經習慣了從一種制度“跳躍”到另一種制度的“進口型立法”。在習慣性地變法、并將法律改革理解為一種封閉事業(yè)、排除了“政治干擾”之后，我們也許更需牢記這樣的訓導：公司與國家政治之間緊密相連，如果這些機構嚴重地與政治不匹配，變化的現(xiàn)代規(guī)則和商業(yè)制度并不太可能會達到改革者所尋求的預期目標。機械性的

58、制度規(guī)則和制度保持不變，但如果政治制度差異巨大的話，在公司制度上也會反映出巨大的差異。[1]9事實上，相對于改變一個國家根深蒂固的政治制度和社會結構而言，改革者更容易改革商業(yè)規(guī)則和法律制度。然而，我們不可能總是回避對政治基礎的考察：如果機械性的制度規(guī)則不能與隱含的政治基礎相融合，那么建立這些制度將比改革者所預期的要困難得多。如果我們的目標是要解釋哪種制度將在富裕的西方盛行，我們就不能回避審視公司的政治環(huán)境。[1]9同理，如果我們要預測公

59、司法將如何在中國運行，我們也不</p><p><b>　　注釋:</b></p><p><b>　　一、問題意識</b></p><p>　　在一個既定的社會形態(tài)中，法律結構和政治結構、經濟結構、社會結構等因素是交互影響，互相促進、互相鉗制的。公司法作為法律產品家族的一員，也潛涵著相應的政治、經濟和社會前提。無論是公司

60、法的構造、演進，還是執(zhí)行，都只能在這樣的背景幕布上“涂畫”。因此，公司法的解釋不能忽略這些暗伏的前提。但是，到今天為止，我們對公司以及公司法的理解，主要是一種經濟性與法律性的思維，政治、社會的影響常被忽略不計。正如馬克&#8226;羅伊(Mark J.Roe)所說：公司是一種經濟和法律組織，因此，經濟和法律常常被認為是公司的決定性因素；同時，人們也認為，公司主要的經濟決定因素源于工程師對大規(guī)模生產的需求，或者是金融企業(yè)家對經營多

61、元化的需要，或者是對管理者的審慎性要求等等。這些決定因素是整個問題的關鍵所在，但是正如政治預期對大規(guī)模生產的作用一樣，這些決定因素往往很少得到關注和深入研究。[1]11</p><p>　　近年來，這樣的狀況有些改變，一些研究開始從公司治理、公司所有權等角度關注公司法的政治根源（政治維度）①，但是，目前的探討仍然存在兩個問題：其一，學術視野停留在對美國、日本、德國等發(fā)達國家公司制度的分析，很少有研究關注在中國這樣

62、的轉型國家中，政治與公司法的關系結構；其二，現(xiàn)有研究基本局限于從公司治理的維度（尤其是股東所有權結構）探討公司法與政治結構的關聯(lián)，較少從整體上檢驗二者間的互動關系。</p><p>　　在很早以前，我們相信了一個“前見性”的判斷——經濟影響了上層建筑，也決定了法律類型。但一些研究試圖竭力證明：精神層面的因素有時對法律結構尤其是法律的執(zhí)行產生了決定性影響，似乎在上層建筑系統(tǒng)內部也有法律規(guī)則的決定性因素，如果我們還記

63、得薩維尼，我們就不會忘記他對民族精神的堅持和留戀。馬克&#8226;羅伊也說：“形式化的制度不會必然產生相似的影響，政治影響了公司治理?！盵1]296馬克&#8226;羅伊站在發(fā)達國家的立場，解釋了基于政治影響的原因，公司治理存在其一定的“路徑依賴性”，立法計劃往往會被生活現(xiàn)實修改。</p><p>　　自清末頒行《大清公司律》以降，我們引進公司制度已有百余年歷史，然而，在中國社會，類似于西方的公

64、司制度并未在我們的生活中普遍形成。“有制度，無秩序”是今天中國公司法的現(xiàn)實寫照。在商業(yè)交易中，形式化的公司制度不斷地被商人行為消解，是什么原因影響了公司法秩序在中國社會的形成？我在本文中試圖擴張馬克&#8226;羅伊的解釋邏輯：形式化的制度不會必然產生相似的影響，政治影響了公司法。我將從若干側面解釋——中國的政治是如何決定（影響）、消解公司法的運作實務的，并希望能從政治與法律的互動關聯(lián)中，參悟公司法在“謎一樣的未來”中的行動方向

65、。這些探討將涉及公司法的立法結構、公司法中的政治權力因素、公司治理中的政治結構以及政治對公司法執(zhí)行的影響，等等。</p><p>　　二、公司法立法結構中的聯(lián)邦主義與單一制</p><p>　　政權結構決定了公司法的立法結構。在政治學上，對政治制度的討論存在諸多分類方法，一種是按照政治權力的集中度，將其分為聯(lián)邦制和單一制。聯(lián)邦制乃實行政治分權，地方官員由地方選舉產生，非由中央任命。單一制乃

66、實行政治集權，地方官員由中央任命。[2]426-427按照中國憲法及實際，中國屬單一制。[2]452[3]186學者認為，這可能是追求“天下一統(tǒng)”、“治亂”的需要。單一制符合我國歷史傳統(tǒng)、民族狀況、有利于國家統(tǒng)一、社會主義建設及各民族的共同發(fā)展[2]453，是由“中國社會當時所面臨的主要問題所決定的”[4]。因為，“中國無疑是一個國家強大于社會的局面，然而，中國式的社會又不可以沒有國家去組織。因此，中國式的政治形態(tài)必然是從上而下控制的權

67、力結構，而這個權力結構亦必定是一元化的。的確，對一個‘他制他律’的社會來說，政治上的多元化就是沒有節(jié)制的‘亂’的代名詞”[5]312-313。</p><p>　　類比政治學的分類方法，在公司法的立法結構上，也始終存在單一制與聯(lián)邦主義的區(qū)分。所謂單一制，乃指集中統(tǒng)一的立法模式，即在一個法域（如全國）只存在一部統(tǒng)一的公司法法典，也只有一個集中統(tǒng)一的公司法立法機構；而所謂聯(lián)邦主義，乃指地方分散的立法模式，即在一個法域

68、（如全國）可能存在多部公司法法典和多個公司法立法機構，有統(tǒng)一集中的公司法法典和立法機構，也有地方分散存在的公司法法典和立法機構。[6]</p><p>　　在公司法立法史以及今日全球范圍內，公司法立法結構的單一主義與聯(lián)邦主義的較量始終存在，并呈現(xiàn)出多樣化色彩。例如，在美國，各州都有公司法立法權，公司法呈現(xiàn)出地方分權、法典林立的聯(lián)邦主義傾向，但美國并無強制推行、集中統(tǒng)一的公司法法典，只有美國律師協(xié)會起草并推薦各州使

69、用的《統(tǒng)一示范公司法》；在澳洲，歷史上亦曾采取地方分權的公司法立法模式，但聯(lián)邦主義已經終結，澳洲公司法實現(xiàn)了單一主義的轉型；公司法的聯(lián)邦主義還可能在國際層面實現(xiàn)，典型的如歐盟統(tǒng)一公司法運動。歐盟各國均有其獨立的公司立法，同時，歐盟在諸多層面推行了公司法統(tǒng)一運動，使其公司法呈現(xiàn)出一種“國際性”的聯(lián)邦色彩。公司法的單一主義抑或聯(lián)邦主義，往往與政權結構的集中與分權程度密切相關：一則，盡管聯(lián)邦性的政權結構未必導致聯(lián)邦主義（地方分權）的公司法，但

70、地方分權的公司法多與政權結構的聯(lián)邦性構造有關；二則，單一制國家很少采行聯(lián)邦主義的公司法，而且，單一主義的公司法多受單一制政權結構的影響。當然，公司法的單一主義抑或聯(lián)邦主義，并不是僅僅受到表面上的政權結構的限制，還會受到實質上的經濟分權的影響和左右。單一制或者聯(lián)邦制，表面看來是中央與地方政治權力的分配</p><p>　　在中國，考慮到區(qū)域龐大、各地發(fā)展極不平衡，為提升地方積極性、減輕中央統(tǒng)管的壓力，中國采取了一種

71、相對緩和的措施來解決中央和地方的關系——即政治上集權、經濟上分權，或稱“政治集權下的地方經濟分權制”、“地方經濟分權的威權主義體制”[3]186-187。中國地方經濟分權表現(xiàn)為“分權程度極高”、 “實質性分權”和“非制度性分權”三個特點：地方政府控制著國家大部分經濟資源，全權負責發(fā)起和協(xié)調地方改革，負責在管轄范圍內的立法與執(zhí)法，在很多重要方面甚至比世界上多數聯(lián)邦制國家中的同級政府享有更多“實權”。地方分權的非制度化安排，導致中央與地方的

72、關系時常波動。[3]188-190透過地方分權而形成的激勵機制，實現(xiàn)了中國經濟改革的成功。</p><p>　　值得繼續(xù)思考的問題是，在這種實質的經濟分權主義模式下，中國公司法的立法結構是否會或者有無必要走向聯(lián)邦主義（分權立法）?我們在潛意識里一直隱含著（也在實施著）這樣的判斷：單一制國家為實現(xiàn)政治統(tǒng)一和市場統(tǒng)一，其重要的商事立法應當是統(tǒng)一的，統(tǒng)一立法也有助于維護政權統(tǒng)治的穩(wěn)定。[6]諸如：交易主體法（公司法、合

73、伙法、破產法）、交易行為法（民法、合同法、證券法）、交易救濟法（侵權行為法、訴訟法、仲裁法）等等，在我國都是以統(tǒng)一主義的面貌出現(xiàn)。的確，在人類歷史上，一些國家的統(tǒng)一是借助立法統(tǒng)一來實現(xiàn)或推動的，但立法統(tǒng)一（尤其是交易領域的立法統(tǒng)一）是存在若干前提的，例如：經濟發(fā)展要適當均衡、政權結構要趨于集中統(tǒng)一，等等。然而在中國，不僅區(qū)域經濟發(fā)展極不平衡，政權結構也存在實質分權的特征，立法統(tǒng)一存在一些實質障礙。事實上，在統(tǒng)一公司法出臺前，中國也出現(xiàn)過

74、公司立法“諸侯林立”的局面，諸如海南、廣東、深圳、上海等地都曾頒行“地方適用”的公司法。在統(tǒng)一公司法實施后，為應對地方發(fā)展的特別需要，各地法院紛紛頒布有關審判紀要、地方政府則紛紛頒布有關招商引資的政策瓦解公司法中的強制性規(guī)則，進行“自由主義式”的松綁。這些</p><p>　　因此，中國目前的政權結構允許我們嘗試多樣化的公司法構造，公司法的聯(lián)邦主義與經濟地方分權的政治現(xiàn)實相適應。雖然，立法的聯(lián)邦主義可能帶來的“惡

75、性競爭”、“朝底競爭”會在一定程度上影響統(tǒng)一市場的建構，但集權主義立法結構同樣不能消除此種“競爭異向”。中國國內區(qū)域經濟競爭的現(xiàn)實也表明：集中性的公司立法并不能消除事實上存在公司法分散化傾向。中國目前的市場區(qū)隔并非公司法區(qū)隔造成，而是警察權力、司法權力的地方區(qū)隔所致。維護市場統(tǒng)一的關鍵制度是司法權、警察權、軍事權的非地方化，而非商事組織法的“強制性非地方化”。商事組織法是否地方化是一個“自然過程”。在經濟發(fā)展極不均衡、經濟分權高度發(fā)達的

76、時期，強制實施集中統(tǒng)一的立法模式，只會導致公司法的“實施肢解”，與其讓公司法在執(zhí)行中被“地方力量”悄悄消解，不如讓其成為地方公開的競爭工具。當然，地方分權主要發(fā)生在經濟領域，一般說來，中央對地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、財政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。[2]453目前地方化的司法權、警察權，將來也應收歸中央，以避開市場區(qū)隔的可能。</p><p>　　雖然想像可以無邊無際，理論也可擁有無窮的

77、爆發(fā)力，但無論如何，聯(lián)邦主義也許看起來更像公司法發(fā)展史上一個美妙夢想。盡管聯(lián)邦制不只是一種政府形式，也是一種解決問題的方法、一種生活方式。[7]253但許多世紀以來，中國的正統(tǒng)文化、語言、政治和歷史地理傳統(tǒng)都未能為這個國家的多元化和多樣化提供充分空間。中國文明最核心的特征之一乃是“強調一致性，沖突是不好的事情，只應該有一個帝國、一種文化、一種文字和一個傳統(tǒng)”，那些“具有地方特征和不同類型的東西被正統(tǒng)思想認為是離經叛道”。[8]176所以

78、，即使具備了一些聯(lián)邦化的可能，我們仍禁不住懷疑：在傳統(tǒng)集權型政治結構的影響下，公司法的聯(lián)邦化會否只是一個美麗而短暫的夢想？</p><p>　　三、公司法中的政企合一與政企分開</p><p>　　在自由主義公司法體制下，公司要么是法律上獨立的人（這種人的地位可能是擬制的，也可能是實在的）；要么是法律上獨立的財產；要么是一種合同結構?；诠惊毩⒅黧w地位和合同主義的法律安排，大多堅持“公司

79、自治”原則，認為公司是一個獨立的法律主體，應當自己決定自己的事情，政府則應遠離公司內部的商事經營。[9]16-17由此，形成了經典的官商關系法律原則——政企分開。西方商法的發(fā)展史似乎也證明了國家權力遠離商業(yè)的重要性。例如，對后世商法產生決定作用的商人法恰好生成于世俗國家權力相對薄弱的中世紀晚期，而在政權勢力比較強大的時期，商人地位低下，商法難以發(fā)達。從這一歷史似可推知：商人和商法需與國家保持適當距離。也許只有在那既棲息又游離的處境中，商

80、法才能調和商人對權力、權威的忍耐和對自由、自治的渴望。[10]65</p><p>　　中國之法學，向來喜歡將“西方經驗”轉變?yōu)椤按髮憽闭胬?，并以之評價中國法治進程。有意無意將“西方法律理想圖景”誤作自己的理想圖景?！薄卑l(fā)現(xiàn)外國貨質量更好，就喜好外來東西甚于自家的東西。[12]23自然而然，“政企分開”成為我們建構中國公司制度時孜孜以求的目標，也是中國自有企業(yè)以來一直困擾的問題。早在清朝洋務運動中，就曾嘗試過官商

81、分離體制；大約100年后，在所謂現(xiàn)代企業(yè)制度改革中，我們還在追求“政企分開”的目標。為避免政府對商事經營的不當干預，實現(xiàn)所謂政企分開，《行政訴訟法》第11條還專設“侵犯經營自主權的行政訴訟”?？墒?，為何在西方自然天成的規(guī)則，在中國卻需耗費上百年時間，仍不見勝利曙光？在現(xiàn)代的公司法背景下，如何看待官商關系？政企為何會合一，以及是否能分開？這些問題，一直困擾著中國的公司法改革。對于這些問題的回答，必須深入到政治場景，從公司法的政治約束的立場

82、，來考慮所謂“政府與公司的關系構造”。</p><p>　　從歷史來看，在官商關系的法律構造上，總是存在“經濟利益捕獲政治權力”、“商人捕獲政府”，或者“在先權力捕獲在后權利”、“政府捕獲商人”的可能。最終誰能獲勝，取決于官商之間的“權力博弈”。在現(xiàn)代西方，似乎是商人取得了勝利；而在中國，向來是政治權力占據優(yōu)勢——商人只能在政治權力的夾縫中萌芽和生存，始終受到政治權力的控制。在中國歷史上的絕大多數時間里，國家（官

83、）始終占據著優(yōu)勢地位，商人則表現(xiàn)為一種仆從角色。國家能夠動用手中的公權力插手，甚至直接干預商業(yè)活動，商人和商業(yè)始終生活在政權強大的羽翼之下。與西方比較，中國商人先天缺乏自治條件。西方的城市是工商業(yè)中心，是商人（市民）自治的區(qū)域。而中國的城市，基本是守護疆土的工具，大多是政治性和軍事性的。[10]119-120商人的這種先天性差異，也在一定程度上支持了一個“強大政府”的可能。在中國歷史上，政府與商人之間始終存在著糾纏不清的關系。也許，最能

84、說明官商關系的事例當屬專賣制度。政府將一些重要的、日常生活性物品列為限制流通物，禁止人們私下轉讓，由政府設立專門的機構統(tǒng)購統(tǒng)銷或者授權一些商人包銷。即使用現(xiàn)代眼光來評價，也不得不承認，專賣制度是一種幫助政</p><p>　　由于歷史上“官方”力量如此深入地嵌入商事經營，官辦企業(yè)的現(xiàn)代形態(tài)——國有企業(yè)在中國的誕生就十分自然。即使在對其實行公司化改造后，政府仍得以各種方式控制公司運作，該種控制要么得到制度認可——最

85、為典型的是國家所有權、國有獨資公司／國家控股公司的規(guī)定；要么雖未得到制度認同，卻成為一種生活實態(tài) ——生活中的“政府之手”無處不在。對商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果閱讀一些野史文獻，我們就會發(fā)現(xiàn)：在腳踩商界和官場兩只船的商人中，國家資金和政治聯(lián)系是怎樣地增加了個人財富。[13]52在制度認同層面，以《公司法》為例，到處可見政府權力的身影。例如：該法第5條規(guī)定：“公司從事經營活動，必須……接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。

86、”該法第6條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)。”該法第12條第2款規(guī)定：“公司的經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經批準的項目，應當依法經過批準?！痹摲ǖ?14條規(guī)定：“利用公司名義從事危害國家安全、社會公共利益的嚴重違法行為的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。”，等等。</p><p>　　中國作為一個文明古國之所以能穩(wěn)定延續(xù)至今，與政府對社會的強力參與（管控）密不可分。政

87、權體制上的中央集權或者說政府全面參與社會／經濟生活，維持了中國政權統(tǒng)治的穩(wěn)定性和延續(xù)性，此亦為大國治理的特殊性所要求。緊密型官商關系無論在歷史上產生了多大弊端，它如何制約了私商發(fā)展，又如何妨礙了民智開啟，我們都無法否認，作為獨特的社會治理術它有效地延續(xù)了中華文明，自然也會繼續(xù)影響現(xiàn)代中國公司法的構造和實施。如果堅持上述歷史或政治邏輯，我們就能理解如下基本判斷：1)中國政府仍會強烈參與公司運營，即使在制度上隔離了政府，在商事生活中也無法隔

88、離政府。2)國家所有權在中國有其（天然）合理性，特殊行業(yè)仍然必須實行甚至需要強化國家控股。3)中國公司法不能也無法拒絕政府力量參與其中，公司法中始終存在政府權力的影子。</p><p>　　因此，“政企分開”在中國公司法發(fā)展中是一個美麗的“畫餅”，前景誘人卻難實現(xiàn)。這也是維護中國這樣一個大國政權統(tǒng)治的延續(xù)性、社會治理的穩(wěn)定性所必需。是故，政府強力參與公司治理和運營，就成為中國公司法中的“政治定律”。當然，在中央和

89、地方政府之間，這種強力參與存在事實分工——中央政府一般試圖強力掌控中央企業(yè)，地方政府則試圖對地方企業(yè)實施強力滲透。然而，政府的強力參與并不以企業(yè)性質是否屬于國有為限，只是對國有公司的管控參與是“制度性的”，而對非國有公司的管控參與多為“事實上的”。迄今為止，中國社會經濟發(fā)展的歷史絲毫未能脫離這一定律，如要維持中國社會政權統(tǒng)治的延續(xù)性和穩(wěn)定性，政府強力參與公司經濟和公司生活的政治定律仍將繼續(xù)延續(xù)，這種延續(xù)仍會有“制度性的”一面和“事實上的

90、”一面。中央集權抑或地方分權的經濟改革并不能改變這一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府對公司社會的參與范圍，而難以從根本上消除這種參與的可能性。</p><p>　　這或許是一種保守認知，但卻來自歷史事實，有其現(xiàn)實基礎。我并不否認理想可以改變現(xiàn)實，但在尋求“社會整體改變”之前，我們似應謹慎地權衡因此將付出的代價，判斷“所謂改變”是否“值得”。自由主義的改革也許可以改變中國社會，最終將政治權力驅出公司場域（或者

91、限制其對公司場域的干預），從而改變公司法中的政治定律。只要持續(xù)努力，中國也會走向類西方的民主社會，但我們卻可能因此付出“國家分裂”的代價，人民也未必能因此生活得更好?！皸l條大路通羅馬”，不必輕易尋求那樣的改變。我們在“政治不變”的前提下理解公司法的政治約束——如果認識到公司法中存在上述政治定律，我們就能更謹慎和理性地對待中國公司社會中的政治權力，也就能更科學地認識到——公司法中的國際性規(guī)則在中國會發(fā)生怎樣的變異，以及這種變異所暗含的“地

92、方合理性”。</p><p>　　經濟學界普遍認為，清晰的產權界定和保護、完善的法治以及政府同商業(yè)的分離等制度，是經濟發(fā)展的必需保障。用這些標準衡量，中國不僅低于世界平均水平，甚至明顯低于經濟轉軌國家的平均水平。中國的政府體制、司法體制、金融體制及公司治理等都極其疲軟、落后。而且，中國政府介入企業(yè)運營，政府與企業(yè)之間沒有明確界線。從傳統(tǒng)經濟學的角度看，中國“落后”的制度環(huán)境與其驚人的經濟成就形成了不可思議的巨大反

93、差。[3]186然而，現(xiàn)實卻一再向我們解釋，“政治幫助下的經濟競爭”，使得中國能在“穩(wěn)定的前提下”發(fā)展經濟，也使中國經濟在全球競爭背景下，保持著較好的勢頭，相對安全地運行，表面看來這是改革松綁的結果，實際上卻隱藏著權力參與的貢獻。</p><p>　　可見，西方共識的確未必能解釋中國現(xiàn)象。盡管在自由主義理念沖擊下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但這面旗幟仍不得不在“政治權力”的場景下飄揚——政治權

94、力會以各種傳統(tǒng)或新型方式介入公司經營。此外，在當下中國，政治權力對（公司）商業(yè)參與的重要性，還在于私人信用“趨于破產”的現(xiàn)實。盡管國家（政府）信用本身也面臨考驗，但國家（政府）信用在總體上要甚于私人信用，國有公司的誠信狀況要優(yōu)于私人公司。在國人的觀念里，是寧愿相信 “國有的”、“政府的”，即使是“做買賣”也愿意和有政府背景的企業(yè)做。因此，在中國“國營”或者“國有”在某種意義上是一種商業(yè)競爭的優(yōu)勢。例如，在中國的火車站，經常能看到標榜為“

95、國營旅社（賓館）”的旅店“掮客”。這說明國家信用超越了私人信用，“私營”代表了一種“不安全”。尤其是，在所謂“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影響下，中國商人的私人信用已基本趨于破產。如果對食品等涉及民生的特定行業(yè)實行國有化改造，組建國家奶業(yè)（食品）集團，一則可以確保民眾生活安全，二則可以在一定程度上挽救面臨窘困的私人商業(yè)信用。因此，政治權力對經濟（公司）生活的參與，在今日中國還有借助國家信用重建</p><p>　

96、　四、公司治理中的政治結構</p><p>　　一些西方研究已經不斷證明，公司治理中隱含著政治權力結構。某一特定區(qū)域政治制度的類型不僅影響著公司所有權的基本結構和公司類型，而且影響著公司治理的基本類型，以及公司內部各種權力因素的分配與制衡。以股東所有權為例，股東所有權的集中或分散與公司所在區(qū)域的政治結構是密切相關的。馬克&#8226;羅伊認為， “社會沖突的化解方式將影響公司所有權的形成和權力的分配。政治

97、有時候直接要求董事會和所有權結構遵循某種模式；在某些時候，政治也會引起相應的反應，諸如所有者尋求減輕政治影響的有效措施，或者雇員對某種政治或經濟后果做出消極反應等行為；在某些時候，政治還會提高特定結構的成本，這使得那些較高成本的結構難以形成和發(fā)展”[1]4。</p><p>　　具體來說，資本運動是流動的且可被引導。資本、公司結構以及財務流動吸引了政治關注，而政治后果也深刻影響著大型公司的組織。在美國，平民主義政

98、治壓抑了所有權集中，影響了超大型公司的形成和制度結構，即便最富有的美國家族也無法獲取和長期掌控美國最大公司的大額控制性股份，這導致美國公司股權結構極為分散，公眾公司居于支配地位。相反，在歐洲，社會民主政治壓抑了投資性資本，削弱和阻礙了公眾公司的發(fā)展。因此，集中的所有權（包括家族和機構模式）在歐洲一直延續(xù)至今。[1]289-290與公眾公司占統(tǒng)治地位的美國模式比較，家族公司（或者所有權集中的公眾公司）在法國、德國、意大利和斯堪地納維亞半島

99、占據統(tǒng)治地位。[14]268可見，政治環(huán)境決定了大型公司能否誕生和壯大，也決定了其能否輕松實現(xiàn)所有權與控制權的分離。美國的政治環(huán)境十分適宜股權分散的公開性公司的發(fā)展，也間接導致其證券市場的發(fā)達。而大陸式的社會民主主義與美式的公眾公司一直難以融合，所以，歐陸各國多堅持所有權集中路線，公開性公司和證券市場均不發(fā)達。法國、德國以及其他歐陸國家擁有較少的公眾公司和較弱的證券市場，貌似是技術的結果，實則欠缺制度性的先決條件。[1]</p&g