國際私法人本論.pdf

1、法律是相對靜止的,而國際民商事領域是迅速發(fā)展的。任何一種法律規(guī)范,哪怕是是相對完善的規(guī)范,視圖一成不變、一勞永逸地規(guī)制好不斷發(fā)展的國際民商事法律秩序,那也是不可能完成的任務。任何法律選擇方法,都有它本身所不能克服的局限或缺陷,正是伴隨著局限的困惑、缺陷的產(chǎn)生,國際私法的基本理論才在此消彼長的整合中得以發(fā)展和完善。隨著時代的發(fā)展、新技術革命的影響,整個國際社會的交往已經(jīng)擺脫了地域的限制,涉外民商事關系出現(xiàn)主體多元化、法律行為空間偶然化的特

2、征,如何將國際民商事交往中崇尚人本關懷的社會價值加以確認與弘揚,這就要求國際私法的原則、規(guī)則適時進行調(diào)整。
　　導論通過分析國內(nèi)國外研究現(xiàn)狀,認為在涉外民商事交往如此頻繁的今天,我國學界對于解決涉外民商事糾紛最為重要的部門法——國際私法卻缺乏應有的尊重和熱忱。雖然也有開拓性的研究,但更多的是對外國理論學說的引進及述評。導論開宗明義,提出“人本說”,并框定為:“解決涉外私權爭議是國際私法的存在基礎;明確保護私權是國際私法的中心任務;

3、弱化國家主權在國際私法中的影響;提高“人”在國際私法中的主體地位,確立意思自治原則為選法之首要規(guī)則;保護弱者權益的人文關懷應滲透到國際私法的更多層面;應在總則中引入例外條款,限定最密切聯(lián)系的適用范圍;給予法官和當事人更具確定性和可預見性的沖突規(guī)則”。
　　第一章,“人本說”之本體論。它闡述“人本說”的主要內(nèi)容是什么,理論依據(jù)是什么,中心思想是什么?！叭吮菊f”認為國際私法作為解決涉外民商事糾紛的部門法,私人與私權才是國際私法關注的中

4、心,解決涉外私權爭議才是國際私法存在的基礎;其基本原則應是意思自治原則和弱者權益保護原則,它所貫穿的價值訴求是自由與平等;沖突規(guī)則必須是確定的、可預見性的,不能過于彈性;在雙方當事人處于明顯不平等的情形下,沖突規(guī)則的制度設計應該向弱方傾斜;例外條款可避免個案差異,矯正可能造成的個案不公?！叭吮菊f”認為選擇法律的順序是:首先,應該適用當事人選擇的法律;其次,如果雙方當事人沒有選擇法律時,應適用沖突規(guī)則所指引的準據(jù)法;再次,由于個案存在差異

5、,當沖突規(guī)則所指引的準據(jù)法被適用后,可能造成不公正的情形發(fā)生,應以例外條款的方式賦予法官自由裁量權來進行矯正。當然,雙方當事人之間選擇的法律不能違反法院地國的強制性規(guī)定,也不能違背法院地國的重大公共利益。
　　第二章,“人本說”之價值論。本章通過人本不同、人本相同、以人為本這三條平行并重的主線,探索國際私法的源起、發(fā)展及基本價值理念。由于每一個人所在的國家或地區(qū)的政治、經(jīng)濟、文化、歷史、風俗、信仰等各個方面皆存在一定的差異,導致每

6、個國家民商事法律的規(guī)定也不同,即“人本不同”,才會產(chǎn)生規(guī)則沖突,國際私法才應運而生。在“人本相同”的理念下,國際私法必須平等保護每一個人,每個人的私權都應該得到保護,每個人的意愿應該被尊重?！耙匀藶楸尽睆娬{(diào)的是意思自治原則和弱者權益保護原則所貫穿的價值訴求是自由與平等,只有實現(xiàn)了自由與平等,國際私法才能達到形式正義與實質(zhì)正義的完美契合。
　　第三章,“人本說”之方法論。本章主要探討“為何適用外國法”與“如何適用外國法”這兩個國際私

7、法歷史發(fā)展中最重要的理論問題。通過分析國際私法本質(zhì)是上私法,主要解決的是私人糾紛,重點保護的是私權,認為適用外國法的理由是為了更優(yōu)的解決民商事爭議與更好的保護私人權利。在如何適用外國法中的規(guī)則構建中,提出以下五個原則:發(fā)揮人的主體作用即意思自治原則;切實維護人的權利即最密切聯(lián)系原則;實現(xiàn)人的平等保護即保護弱者權益原則;尊重人的主體地位即有利原則;平衡人的利益需求即例外條款。
　　第四章,“人本說”之規(guī)則論。本章詳細論述了國際私法在

8、法律選擇時必須遵循的規(guī)則。在涉外民商事糾紛中,應賦予意思自治原則為選法之首要規(guī)則,尊重當事人之間選擇的法律,法官不能運用最密切聯(lián)系原則或例外條款排除其適用,除非違反法院地國的強制性規(guī)范或嚴重影響法院地國公共利益。在國際私法總則中,應引入例外條款來替代最密切聯(lián)系原則的地位,同時限定最密切聯(lián)系原則的適用范圍。保護弱方權益原則應滲透到國際私法的各個領域,遵循有利原則的精神,促成民事行為的有效、實現(xiàn)當事人的意愿、平等保護各方當事人。對于法官的自

9、由裁量權的限制抑或擴張應持謹慎態(tài)度,在通常情形下,法官必須通過沖突規(guī)范的指引適用準據(jù)法,只有當適用準據(jù)法后會嚴重影響個案公正,法官才可以援引例外條款行使自由裁量權,并據(jù)此否定本應適用的準據(jù)法。
　　第五章,“人本說”之實踐論。該章主要探討國際私法上的兩個重要的訴訟程序問題,即管轄權和判決的承認與執(zhí)行。如果將保護私人權利落到實處,很多情形下判決需要得到原判決國之外的其他國家的承認與執(zhí)行。而法院判決與仲裁裁決不同,在缺乏有效國際條約的

10、前提下,內(nèi)國法院的判決要得到外國法院的承認與執(zhí)行極為困難?！叭吮菊f”通過倡導極其樸素的普世價值入手,提倡各國合理使用管轄權,將案件交予最為恰當?shù)姆ㄔ簩徖?受訴法院適用恰當?shù)臏蕮?jù)法,特別是遵循當事人雙方選擇的法律以及據(jù)此作出的判決,將有利于判決得到承認與執(zhí)行,判決也不會成為一紙空文。
　　文章專設余論部分,主要是抒發(fā)筆者以“人本說”為題研究國際私法問題的感念。傳統(tǒng)與突破成為國際私法領域中兩個關鍵詞。正是在重新認識與改善國際私法的基本