論司法的合法性與法律商談.pdf

1、通過對我國當代的政治、社會、司法現(xiàn)狀的分析與歸納,本文確立了司法合法性這一論題,并以一個批判性的視角展開論述。通過梳理合法性的概念史可以發(fā)現(xiàn):與政治合法性相對應,當代中國的司法合法性不應偏向于實證化標準或者形而上學化中的任何一方,而應是一種基于話語倫理學的重構的合法性。由此,司法的合法化需要一種以法律論證為核心的法律的運用性商談理論作為核心方法。在法律的適用過程中,司法的合法性與裁判的合理性緊密結合:一方面,合法性基于裁判的自洽性與合理

2、的可接受性而得以實現(xiàn)；另一方面,合理性本身又承擔了合法化的政治負載。在法律論辯的過程中,論辯各方以交互主義的視角交換理由,針對爭議問題充分表達意見,降低了司法領域的異議風險,契合了司法合法性的詰問結構,并且通過對合理同意的追求,在一定程度上恢復了作為司法基本邏輯的“三方結構”。以法律論證為核心的法律商談在所有論據達至融貫時便告終結。不過,由于理想商談的要求過高,在時空上趨于無限的延展,現(xiàn)實中的法律商談被置于建制化的法律程序之內,受到各種

3、限制,從而具備了現(xiàn)實性。正是基于法律商談的理想型,法律商談的實踐可能性遭到商談成本方面的質疑,但是,由于法律商談自始嵌置在法律建制之中,所以商談成本的大部分都被訴訟成本所吸收,除了加重法官的論證義務之外,在外觀上沒有增加過多成本。法律商談對司法合法化最重要的形式體現(xiàn)是判決書的論證與說理。以合法性的視角進行考察可以發(fā)現(xiàn),充分論證裁判并不僅僅出于對司法的社會效果的追求,更是一種由依法裁判的原則推演出的法律義務。并且,這種論證義務不僅具有說理

4、的外觀,更直接指向論證的內容,使法官在疑難案件中的自由裁量受到拘束,被迫以法律詮釋者的視角追求裁判的唯一正解。法官實現(xiàn)論證義務集中體現(xiàn)于判決書的說理,而判決書改革是司法改革中最沒有爭議并且最可行的一項。在我國司法改革的過程中,無論是職業(yè)化進路還是民主化進路都追求使司法獨立于權力的宰制從而實現(xiàn)司法的基本社會功能。但是,策略性的考量不應當與義務論性質的合法性訴求相矛盾,也不能與實現(xiàn)司法裁判正當化的核心步驟,即法律論證相矛盾。在此基礎上,法律