虛假藥品廣告法律規(guī)制研究.pdf

1、當(dāng)前，廣告已是藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)把其產(chǎn)品推向市場(chǎng)的一種重要營(yíng)銷手段，但是企業(yè)為了追求利潤(rùn)一味進(jìn)行虛假藥品廣告的發(fā)布，這必將一方面破壞藥品市場(chǎng)正常競(jìng)爭(zhēng)秩序，另一方面給廣大藥品消費(fèi)者健康帶來(lái)?yè)p害。所以，杜絕虛假藥品廣告應(yīng)當(dāng)是我國(guó)政府當(dāng)前亟須解決的問(wèn)題。在此，筆者結(jié)合藥品廣告監(jiān)管的現(xiàn)狀，認(rèn)為虛假藥品廣告泛濫的癥結(jié)主要出在藥品廣告監(jiān)管立法與執(zhí)法兩方面。 本文主要分四個(gè)部分。 第一部分主要對(duì)虛假?gòu)V告的定義進(jìn)行論述。由于當(dāng)前我國(guó)還沒(méi)有

2、對(duì)虛假?gòu)V告進(jìn)行法律界定，故筆者首先對(duì)我國(guó)各位學(xué)者的虛假?gòu)V告學(xué)理定義進(jìn)行分析，然后參考美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)虛假?gòu)V告下的定義，最后嘗試概括出虛假?gòu)V告的法律定義。 第二部分的論述主要是建立在第一部分虛假?gòu)V告法律定義的基礎(chǔ)之上，筆者首先概括出虛假藥品廣告的法律定義，然后總結(jié)出幾類常見(jiàn)的虛假藥品廣告。 第三部分主要論述對(duì)藥品廣告進(jìn)行監(jiān)管的必要性。筆者借助信息不對(duì)稱理論進(jìn)行論證分析，認(rèn)為政府對(duì)于藥品廣告進(jìn)行法律規(guī)制，是解決消費(fèi)者在藥

3、品消費(fèi)過(guò)程中處于信息劣勢(shì)地位的有力手段。 第四部分是本論文的核心所在，筆者提出目前我國(guó)在藥品廣告監(jiān)管方面，不論是從立法來(lái)看，還是從執(zhí)法來(lái)看均存在著一定缺陷，在逐條對(duì)缺陷分析之后，筆者分別提出自己的完善想法。 立法方面：筆者主要提出七個(gè)方面所存在的問(wèn)題。 一是藥品廣告行政監(jiān)管體系問(wèn)題。藥品廣告多頭監(jiān)管的現(xiàn)狀，必然導(dǎo)致藥品廣告的監(jiān)管真空地帶出現(xiàn)，筆者認(rèn)為在堅(jiān)持藥品廣告事前審批的前提下，將處方藥廣告與非處方藥廣告劃歸不

4、同監(jiān)管部門(mén)進(jìn)行監(jiān)管，使同一藥品廣告的審批、日常監(jiān)管、處罰集中于一個(gè)行政主體行使。 二是虛假藥品廣告責(zé)任主體違法成本問(wèn)題。從追究虛假藥品廣告責(zé)任主體的法律責(zé)任來(lái)看，不論是行政責(zé)任或民事責(zé)任，還是刑事責(zé)任都存在著要么是違法成本較小，要么是責(zé)任追究立法存在漏洞的問(wèn)題。筆者認(rèn)為對(duì)于每個(gè)市場(chǎng)理性主體而言，如果真正想遏制其發(fā)布虛假藥品廣告的行為，加大發(fā)布虛假藥品廣告違法成本的同時(shí)，完善責(zé)任追究立法，將不啻為一種很好的辦法。 三是廣告

5、審查員制度。目前我國(guó)廣告審查員處處受制于其所在的單位，要想充分發(fā)揮廣告審查員在遏制虛假藥品廣告方面的作用，筆者認(rèn)為將廣告審查員納入廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)的行政編制，這樣才能更好得實(shí)現(xiàn)設(shè)立廣告審查員的初衷。 四是集團(tuán)訴訟制度。由于目前我國(guó)民事訴訟立法的缺陷，導(dǎo)致大多數(shù)的受害人不能、不愿提起賠償訴訟。筆者認(rèn)為在我國(guó)群體性訴訟制度基礎(chǔ)之上，借鑒美國(guó)集團(tuán)訴訟制度的有益經(jīng)驗(yàn)，相信可以提高眾多虛假藥品廣告受害者提起賠償訴訟的積極性。 五是中國(guó)

6、廣告業(yè)協(xié)會(huì)的法律地位問(wèn)題。由于我國(guó)《廣告法》沒(méi)有規(guī)定中國(guó)廣告協(xié)會(huì)的法律地位，從而導(dǎo)致其不能名正言順的發(fā)揮其在廣告業(yè)中的自治作用。筆者認(rèn)為應(yīng)修改《廣告法》，明確規(guī)定中國(guó)廣告協(xié)會(huì)的行業(yè)權(quán)威性及代表性，以此對(duì)虛假藥品廣告中廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者進(jìn)行更加行之有效的自律管理。 六是虛假藥品廣告的投訴制度問(wèn)題。投訴渠道不統(tǒng)一，投訴激勵(lì)機(jī)制不強(qiáng)，投訴受理后的后續(xù)處理程序不透明是目前投訴制度所存在的三大詬病，對(duì)此筆者分別提出相應(yīng)對(duì)策。

7、七是藥品廣告發(fā)布企業(yè)信用管理問(wèn)題。在本部分中，筆者主要針對(duì)2008年1月1日開(kāi)始施行的《藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告發(fā)布企業(yè)信用管理辦法》所存在的問(wèn)題進(jìn)行分析闡述，進(jìn)而提出應(yīng)該細(xì)化守信藥品廣告發(fā)布企業(yè)等級(jí)，加大信用信息采集制度建設(shè)，加大對(duì)失信企業(yè)與嚴(yán)重失信企業(yè)懲罰的區(qū)分度三條建議。 執(zhí)法方面：筆者主要從三個(gè)方面進(jìn)行論述。 一是虛假藥品廣告中的違法類型分類問(wèn)題。傳統(tǒng)的違法藥品廣告類型分類，一來(lái)容易使藥品廣告監(jiān)管主體之間對(duì)分

8、類產(chǎn)生爭(zhēng)議；二來(lái)從違法藥品廣告類型不能區(qū)分虛假藥品廣告的嚴(yán)重程度。對(duì)此筆者提出虛假藥品廣告兩分法的建議，即一般違法與嚴(yán)重違法。 二是藥監(jiān)部門(mén)行政執(zhí)法監(jiān)督問(wèn)題。立法再完善，如果在實(shí)際藥品廣告監(jiān)管過(guò)程中行政工作人員違法執(zhí)法，那么虛假藥品廣告同樣不能得到有效監(jiān)管。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)督、藥監(jiān)部門(mén)內(nèi)部監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督三方面加強(qiáng)完善。 三是藥品廣告監(jiān)管過(guò)程中行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接機(jī)制問(wèn)題。發(fā)布虛假藥品廣告情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成