回族民商事習慣法研究.pdf

1、回族民商事習慣法是回族成員在長期生產和生活實踐中所形成的，體現(xiàn)本民族全體成員意志和利益，調整本族成員之間的權利義務關系，為本民族成員所信守，并由他們共同認可的社會力量所保障實施的普遍性行為規(guī)范的總合。本文運用法社會學的方法與理論，通過大量的田野調查，從歷史與現(xiàn)實兩個層面對回族民商事習慣法進行考察：一是從靜態(tài)的層面，通過對回族民商事習慣法得以生衍、發(fā)展的基礎性力量進行考察，嘗試對其內生動力和自發(fā)秩序的形成做框架式的描述；二是從動態(tài)的層面，

2、通過對回族民商事習慣法的運行機制的實證分析，觀察這一“小傳統(tǒng)”與“大傳統(tǒng)”之間能夠進行博弈的條件、過程和可能的趨勢，試圖發(fā)現(xiàn)國家法與回族民商事習慣法之間互通互融和相異相斥的規(guī)律，并為當下回族民商事習慣法發(fā)展的出路提出建設性意見。 本文從內容安排上共分為七個部分。導論部分界定了回族民商事習慣法的概念，并對選題的意義進行了論述。正文內容分為五章，第一章對回族民商事習慣法的歷史演變進行了考察。通過對回族民商事習慣法演變的四個階段，探尋

3、其演變的條件、其與國家法之間互動關系的規(guī)律，從而發(fā)現(xiàn)如果國家法對回族民商事習慣法秉持包容、尊重的態(tài)度，那么回族社會就會呈現(xiàn)良好態(tài)勢；反之，如果國家法對之抱有懷疑、壓制的態(tài)度，那么回族社會發(fā)展就呈現(xiàn)緩慢甚至是停滯狀態(tài)。當然，回族民商事習慣法也并非被動地適應和接受，其從萌芽、形成、定型、發(fā)展的歷史過程可以清晰地看到國家法與回族民商事習慣法之間的控制與反控制、同化與反同化的歷史軌跡。 第二章對回族民商事習慣法形成的宗教倫理基礎進行了考

4、察。回族民商事習慣法無論從價值取向上還是主要的規(guī)范內容方面都源于伊斯蘭教倫理。《古蘭經》與圣訓的大部分規(guī)定直接成為約束回族民商事活動的行為規(guī)范。伊斯蘭教既是宗教信仰又是社會制度和風俗習慣，其同回族的形成與發(fā)展結成了不可分離的牢固的關系。由此，伊斯蘭教倫理孕育并影響著回族民商事習慣法，從而對整個回族穆斯林的生活產生重大的影響。 第三章通過社會實證的方法對回族民商事習慣法的內容、運行機制及其對回族社群的影響進行了探討?；刈迕裆淌铝晳T

5、法涵蓋的內容廣泛，基于本文選題的需要，本章所考察的對象限定為始終對回族成員起到規(guī)范作用并在當下對回族社會產生重要影響的民商事習慣法規(guī)范?；刈迕袷铝晳T法規(guī)范包括婚姻習慣法、飲食習慣法、喪葬習慣法和捐贈習慣法；回族商事習慣法則包括買賣習慣法和借貸習慣法等。 第四章從法文化學的視角對回族民商事習慣法的特征和功能進行了總結?；刈迕裆淌铝晳T法在運行當中，在不同的層面上表現(xiàn)出不同的形態(tài)特征。其觀念形態(tài)以伊斯蘭法文化觀念為核心，同時受到儒家法

6、文化、西方法文化以及我國其他少數(shù)民族法文化的影響?；刈迕裆淌铝晳T法的運行需要依托一定的組織形態(tài)，以清真寺為中心所建立起來的回族社區(qū)成為回族民商事習慣法的組織載體，并成為其完整保存下來的重要方式。伊斯蘭教實現(xiàn)本土化的過程中，形成了中國回族所特有的門宦制度。門宦制度的出現(xiàn)將回族民商事習慣法的發(fā)展推進到一個新的階段，其從組織制度和管理制度等方面都表現(xiàn)出濃厚的權威主義色彩。從法社會學的角度而言，回族民商事習慣法作為一種社會規(guī)范體系，除了規(guī)整回族

7、民眾日常社會生活中的民商事行為外，它還在回族社會中發(fā)揮了文化傳承的功能、社會控制的功能、民族團結的功能、群體整合的功能以及糾紛解決的功能。文化傳承是民商事習慣法的基礎功能，其他功能的發(fā)揮都以該項功能的發(fā)揮為根基；社會控制則是民商事習慣法的手段性功能：群體整合是一個途徑性的功能；糾紛解決則起到了行為導向的功能。無論是文化傳承功能、社會控制功能、民族團結功能、群體整合功能還是糾紛解決功能，都是在一個緊密聯(lián)系在一起的群體之中進行的。

8、第五章以國家法作為參照的框架和比較的對象，探討回族民商事習慣法在當下的發(fā)展。在全球化的沖擊下，回族民商事習慣法的適用區(qū)域不斷被壓縮，這種局面必然會對回族民商事習慣法和國家法之間的關系產生影響。法制現(xiàn)代化進程中，回族民商事習慣法與國家法之間的博弈過程表現(xiàn)在三個方面：沖突、融合以及前者對后者的補充。因此，欲實現(xiàn)回族民商事習慣法與國家法之間的良性互動關系，應當實現(xiàn)兩者在三個方面的和諧對接：觀念層面的協(xié)調、制度層面的規(guī)則整合與糾紛解決機制多元化

9、的實現(xiàn)。 本文的結束語部分對回族民商事習慣法的現(xiàn)代化轉型提出了思考。認為法的現(xiàn)代化一方面帶來法制的統(tǒng)一化和普遍性，另一方面也導致了國家秩序與民間秩序的分殊傾向。而這種分殊傾向正是解決回族民商事習慣法現(xiàn)代化轉型的關鍵地方。它形成了以國家法為主導的法理型社會與民族習慣法所主導的的自治型社會并存的社會組織形式。因此，回族民商事習慣法實現(xiàn)現(xiàn)代化轉型的實質，即是實現(xiàn)國家法與回族民商事習慣法之間契約式的互動關系。 通過對回族民商事習

10、慣法的研究，本文得出三個結論：第一，回族民商事習慣法的形成是伊斯蘭教倫理規(guī)范世俗化演變的結果?；刈遄鳛橐粋€全民性信仰伊斯蘭教的民族，伊斯蘭教倫理既是形成這個民族的前提性因素，也是回族不斷繁衍壯大的核心因素。雖然伊斯蘭教在我國并沒有一個獨立的教會組織，也沒有固定的大規(guī)模的僧侶團體，但卻能夠使回族民眾堅定不移地信仰它，并將教法中的各項義務嚴格加以履行，從其出生到死亡的整個人生過程無一不深深地烙上了伊斯蘭教的痕跡。回族無論身居何處，總是體現(xiàn)出

11、鮮明的民族性格，并保存著完整的傳統(tǒng)生活方式模態(tài)，很少受到其他民族尤其是漢民族的生活習慣的影響，歸根究底在于伊斯蘭教的倫理精神支持與倫理規(guī)范結構的穩(wěn)定。由于國家奉行政教分離的法律原則，因此，伊斯蘭教倫理中關于婚姻、喪葬、飲食、商業(yè)等民商事活動的規(guī)定就逐漸演變成為回族社會中一整套成熟的規(guī)范體系，從生活的各個環(huán)節(jié)調控著他們的心理和行為，形塑著回族社區(qū)的社會秩序，并從物質層面到精神層面為這個民族提供著堅實的指導與準則。 第二，回族民商事

12、習慣法得以有效運行的關鍵因素在于其觀念形態(tài)的多元化和組織形態(tài)的穩(wěn)定性。回族社會整體的觀念形態(tài)表現(xiàn)為以伊斯蘭教法文化觀念為核心，并受儒家法文化、西方法文化和其他少數(shù)民族法文化觀念影響的多元化特點?；刈宸植几窬譀Q定了其必須要盡快地適應和融入到當?shù)氐奈幕腥?。因此，觀念形態(tài)的多元化是回族民商事習慣法規(guī)范能夠在不同時代和地區(qū)進行有條件地變通和適用的關鍵因素。以寺坊組織為中心建構起來的回族社會，則對防止他族文化對回族民商事習慣法的異化和侵蝕構筑起

13、了堅固的防線，從而為回族民商事習慣法的有效運行提供了組織條件。 第三，回族民商事習慣法歷史演變的過程表明，要實現(xiàn)回族聚居地區(qū)的繁榮與穩(wěn)定，就必須實現(xiàn)國家法與回族民商事習慣法的良性互動。歷史上回族從未建立過政權，伊斯蘭教也從未能成為全國性信仰的宗教。因此，它的興衰總是與國家法對其生存空間寬容程度的高低緊密相關：在國家法環(huán)境寬松時，它依附于國家法并借助國家法的力量迅速壯大；在國家法對其打壓封堵的時候，它也能夠憑借自身習慣法的固有力量