親屬拒證特權研究.pdf

1、親屬拒證特權乃證人特權制度的重要組成部分,它既順應人類的人性本能與自然情感的需要,也有利于維護家庭關系及整個社會的和諧。各主要法治國家及我國的香港、臺灣與澳門地區(qū)均在各自的立法中具體規(guī)定了親屬拒證特權,在我國的歷史上也曾長期存續(xù)著以親親相隱為主體內容的親屬拒絕作證制度。然而在現(xiàn)今中國大陸地區(qū)的刑事訴訟法中卻不見親屬拒證特權的“蹤影”,這不僅會在一定程度上阻礙我國刑事證人制度的有效運行,還會對公民個人、家庭及整個社會產生一定的直接或間接之

2、消極影響。隨著構建和諧社會成為我國當前社會主義建設的一個重要目標,在立法及司法中強調以人為本的價值理念也已經(jīng)得到了廣大社會公眾的普遍認可,那么在刑事證據(jù)立法的價值取向上同樣需要在一定程度上體現(xiàn)對人性的尊重及對和諧的追求,而親屬拒證特權制度的精神實質則正好與此價值理念相契合,故在立法上設計一個科學合理的親屬拒證特權制度就具有相當必要性。因此,本文將對親屬拒證特權的相關問題進行初步的探討,以資有利于我國刑事證人制度的立法與實踐。全文包括引言

3、及正文(四章),約16萬字。
　　引言部分主要闡述本文研究的主要問題、研究現(xiàn)狀及研究方法。
　　第一章為親屬拒證特權的基礎理論問題。文章指出:從構成要素來看,親屬拒證特權之主體限定為法定親等中的親屬證人,而享有親屬拒證特權之證人的拒證或作證行為具有權利性特征。對于親屬拒證特權的正當性價值問題,文章認為可以從西方學說、心理學、經(jīng)濟學及現(xiàn)實角度進行多方面多層次的解讀與分析。西方學者對親屬拒證特權進行理論解讀時,提出了實用說、人性

4、說、隱私權說及印象說等多種觀點。持實用說的學者認為,親屬拒證特權之價值在于其能夠促進家庭成員之間形成和諧的關系以及強化他們之間的相互信任感,且由此產生的積極意義及社會效益遠大于排除相關親屬證言所付出的成本。持人性說觀點的學者認為,親屬拒證特權之價值在于對人性的尊重。隱私權說則主張,親屬拒證特權之價值在于其能夠充分保護公民的隱私權。印象說認為,親屬拒證特權之價值主要在于維護司法審判制度之良好信用。實質上，這四種學說是從不同角度對親屬拒證特

5、權的價值加以解讀,其中實用說在學界得到較為廣泛的支持。而從心理學角度對親屬拒證特權的價值進行分析時,則又可以從作證行為及證言形成等兩個方面對親屬拒證特權的正當性加以闡釋。證人與犯罪嫌疑人、被告人存在親屬關系,這會在心理上對證人的作證動機及證言形成產生一定影響。在作證行為之動機方面,親屬證人通常缺乏就不利于犯罪嫌疑人、被告人的問題進行作證的動機,如果辦案機關對其施加壓力,則會對證人、當事人以及辦案機關產生一定的不利后果,而確認親屬拒證特權

6、則能較好的避免上述問題;在證言形成方面,親屬證人與犯罪嫌疑人、被告人的親屬關系對證人的知覺、記憶及陳述可能會產生一定的負面干擾,從而導致親屬證人證言在一定程度上誤導辦案方向的可能性。故認可親屬拒證特權也能防止辦案機關因親屬證人證言的虛假性而付出相應的成本。從經(jīng)濟學的角度來分析,親屬拒證特權同樣有著降低司法成本,提高訴訟效益及實現(xiàn)其他社會效益的價值。對于辦案機關來說,親屬拒證特權的適用能夠在一定程度上降低辦案成本,提高訴訟效率;而對于親屬

7、證人來說,在有作證選擇自由的前提下,其本身作證的物質成本及精神成本也會有所降低,而相關的效益也能得以提升。最后,我們還可以從我國的現(xiàn)實來具體分析親屬拒證特權的價值。對于公民個人來說,親屬拒證特權的適用有利于人性關懷與人權保護;對于社會整體來說,親屬拒證特權的適用則有利于強化社會的穩(wěn)定與和諧;最后,對于訴訟本身來說,親屬拒證特權的適用還有利于實現(xiàn)訴訟的公正價值及效益的價值。
　　第二章重點介紹兩大法系親屬拒證特權制度的理論、立法與實

8、踐,對其中的制度差異進行了較為深入的分析與比較,并指出該差異形成的主要原因。文章認為:兩大法系的親屬拒證特權制度均經(jīng)歷了一個從親屬無作證資格至親屬拒證特權的發(fā)展歷程。大多數(shù)英美法系國家及地區(qū)在立法上認可的親屬拒證特權僅包括婚姻關系特權,僅有極少國家及地區(qū)認可父母—子女拒證特權。且英美法系國家的親屬拒證特權受到較為嚴格的適用限制。以美國為例,在聯(lián)邦制定法層面,美國親屬拒證特權僅包括婚姻關系特權,它具體由配偶證言特權及婚內交流特權組成。這兩

9、種特權在實踐中的適用均受到較為嚴格的限制。比如它們均對婚姻關系的合法性及有效性加以嚴格的規(guī)定,非法的婚姻以及虛假、欺詐性的婚姻或無存續(xù)可能性的婚姻均會導致不能成功主張拒證特權的后果。配偶證言特權還對證言的性質有一定的限制性。而婚內交流特權則對交流意圖、性質等加以限定,如夫妻之間缺乏交流意圖、交流信息不具秘密性,婚內交流特權也難以成功主張。除此以外,美國還通過諸多的例外如共同犯罪、夫妻相犯、家庭暴力等來嚴格限制婚姻關系特權的主張。而父母—

10、子女拒證特權的認可問題在美國的理論界及實務界有著較多的爭議。該特權的支持者們從憲法、法律及公共政策等多個角度來論證認可此特權的必要性,但反對者也提出了拒絕認可該特權的充分理由,且從總體上來看,美國的實務界及學術界對父母—子女拒證特權的認可問題在總體上持較為謹慎的態(tài)度。從實踐來看,美國聯(lián)邦制定法未認可父母—子女拒證特權,但有少數(shù)聯(lián)邦法院曾在其判例中認可該特權,但并未得到廣泛的推廣;在各州法層面,則有康涅狄格州、愛達荷州、明尼蘇達州及馬薩諸

11、塞州等四個州認可父母—子女拒證特權,但它們的立法中對此特權的適用均進行了極為嚴格的限制。而在英聯(lián)邦國家,除了澳大利亞聯(lián)邦法認可父母—子女拒證特權以外,其他國家如英國、加拿大及南非等主要國家均只認可婚姻關系特權,且均對此特權進行了較多的適用限制。較之英美法系國家,大陸法系國家的親屬拒證特權之立法則相對寬泛。以德國為例,其立法中明確規(guī)定的親屬拒證特權既包括基于身份的拒證特權,也包括基于特定事項的拒證特權。同時以德國為代表的大陸法系國家親屬拒

12、證特權的適用范圍均相當寬泛。通過比較可以發(fā)現(xiàn),兩大法系親屬拒證特權制度在立法上的突出差異可以概括為:英美法系國家對親屬拒證特權持嚴格限制的態(tài)度,大陸法系國家對親屬拒證特權持相對寬泛的態(tài)度,其具體表現(xiàn)為兩個方面:其一是拒證特權享有的主體范圍不同,即英美法系國家通常將拒證特權的主體范圍主要限定為配偶;而大陸法系國家親屬拒證特權的主體范圍則相當寬泛,不僅包括配偶,還包括其他法定親等血親及姻親之親屬。其二是受拒證特權保護的證言范圍有所不同,英美

13、法系國家受拒證特權保護的證言僅包括涉及婚內秘密交流的證言以及不利于被告的證言,而大陸法系國家則對受保護證言的性質未加以限制,只要證人為法定親等的親屬即有權拒絕提供任何證言。根據(jù)分析,造成上述差異的原因主要有三:原因之一是兩大法系親屬拒證特權之起源有所不同。英美法系國家的親屬拒證特權起源于“配偶無作證資格”這一傳統(tǒng)普通法規(guī)則,而大陸法系國家親屬拒證特權則起源于以“家族保護制”為基礎的“家庭成員不得互相作證”之規(guī)則。原因之二是兩大法系親屬拒

14、證特權之形成途徑有所不同。英美法系國家的親屬拒證特權的種類及具體規(guī)則通過判例得以建立及發(fā)展,所以認可一種新的特權以及擴展特權的適用范圍注定困難重重。而大陸法系國家親屬拒證特權的形成則是立法者們在制定刑事訴訟法或證據(jù)法時事先規(guī)定的,立法者在進行立法活動時就會充分預計該法律規(guī)則在適用中可能會遇到的所有問題,故其立法者對親屬拒證特權持較寬松的態(tài)度。原因之三在于不同訴訟模式下親屬拒證特權對事實發(fā)現(xiàn)的影響不同。首先,英美法系的對抗制訴訟模式下,一

15、方面案件客觀真實情況的發(fā)現(xiàn)對于證人證言等言辭證據(jù)的依賴性較大,而親屬拒證特權的適用范圍過于寬泛必然會導致大量的言辭證據(jù)之流失,另一方面,由于對抗制訴訟模式下,由當事人主導證明活動,所以律師與證人之間的聯(lián)系與互動較為頻繁,證人主張拒證特權的頻率就相對較高,所以在這種情況下,如果不對親屬拒證特權的適用加以嚴格限制,就必然會對案件事實的探尋產生極大不利的影響,故英美法系國家的理論界及實務界人士不愿意對該特權的適用加以擴展。而大陸法系國家在傳統(tǒng)

16、上認為言辭證據(jù)的證明力相對較低,因此對證人證言等言辭證據(jù)的真實發(fā)現(xiàn)之功能持懷疑態(tài)度,加之大陸法系國家主導證明活動的是法官,所以證人與律師之間的聯(lián)系與互動相對較少,證人主張拒證特權的頻率相對較低,這對于關鍵證據(jù)流失的影響也就較為有限,因此立法者就不必擔心過度寬泛的親屬拒證特權會對司法正義的實現(xiàn)產生消極效應。
　　第三章則立足本土資源來重點介紹我國親親相隱制度的發(fā)展沿革,并分析其長期存續(xù)之原因。古代親親相隱的觀念可能始于春秋,首先正式

17、提出親親相隱觀念的學者則為儒家代表人物孔子。親親相隱制度的正式立法起源在學術界存有一定的爭議,經(jīng)過較為細致的考證,針對有學者認為該制度起源于秦律及漢代《二年律令》的觀點提出質疑,認為在秦律及《二年律令》中僅體現(xiàn)出親親相隱精神的萌芽,而并非為完整意義上的親親相隱制度。另外在司法實踐方面,許多學者曾將“衡山太子劉爽案”當作司法實踐中適用親親相隱之典型案例,但論文卻對此提出了質疑,經(jīng)過考證認為該案并未適用親親相隱原則。完整意義上的親親相隱制度

18、在立法上應當起源于漢宣帝地節(jié)四年的詔書規(guī)定。親親相隱制度的發(fā)展及完善歷經(jīng)魏晉南北朝時期(不穩(wěn)定狀態(tài)中之發(fā)展)、隋唐至明清時期(穩(wěn)定發(fā)展中的完善)以及清末民初時期(近代化轉型的實現(xiàn))三個階段,其中唐律中的親親相隱制度最為細致與完整。從整個歷史發(fā)展來看,中國親親相隱制度發(fā)展的歷史規(guī)律有三:其一是容隱范圍呈擴大化趨勢;其二是容隱行為的性質從義務向權利的轉化性;其三是容隱方向由單向到雙向的轉化性。親親相隱制度在我國歷史上的存續(xù)時間長達兩千余年,

19、那么其背后必然有著深刻的經(jīng)濟、文化、政治及人性心理原因。首先,親親相隱制度的長期存續(xù)在經(jīng)濟上的原因在于小農經(jīng)濟的生產方式。在小農經(jīng)濟的生產方式中,個體家庭是社會生產的基本單位,個體家庭在正常的生產活動中需要對勞動力加以保護,且要提高生產效率則在一定程度上需要強化家庭成員之間的信任從而實現(xiàn)生產經(jīng)驗的傳授,同時個體家庭生產也需要一個和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境,加之古代個體家庭的抗風險能力較弱等因素,這些都在一定程度上使得統(tǒng)治者在立法中會考慮親親相隱

20、制度。其次,親親相隱制度之長期存續(xù)在文化上的原因則在于儒家文化的絕對主導地位,包括儒家文化中的“仁愛”觀念、“孝道”精神、“禮治”方法及“和諧”理想等均為親親相隱制度的長期存續(xù)提供了堅實的文化土壤。再次,親親相隱制度的長期存續(xù)在政治上的原因則在于我國古代“家國同構”的傳統(tǒng)倫理型政治形態(tài)。一方面,這種政治倫理在政治體系中表現(xiàn)為君父權威的充分樹立;另一方面,在統(tǒng)治規(guī)則上又體現(xiàn)為忠孝觀念的遙相呼應。所以,從封建統(tǒng)治者強化其專制統(tǒng)治基礎的需要角

21、度來看,親親相隱制度也有其存在的必然性。最后,親親相隱制度的長期存續(xù)還有人性及民族心理方面的原因。一方面親親相隱制度符合人的自然本性要求,這一點無論在古代或是在現(xiàn)代均為親親相隱或親屬拒證特權存續(xù)的固有因素。另一方面,我國傳統(tǒng)中的家族至上之民族心理則為親親相隱制度長期存續(xù)的心理基礎。
　　第四章重點討論我國大陸地區(qū)親屬拒證特權的制度設計。親屬拒證特權制度在我國的香港、澳門及臺灣地區(qū)的立法中得以延續(xù),我國香港地區(qū)的親屬拒證特權具有明顯

22、的英美法系特征,而我國臺灣地區(qū)及澳門地區(qū)的親屬拒證特權則有著突出的大陸法系特征。而在我國大陸地區(qū),親屬拒證特權制度自1949年以后就成為了我國法制史上的“失蹤者”,其原因主要有三個方面:其一是1949年以后對“六法全書”的徹底廢除與過度批判,其二是對前蘇聯(lián)訴訟證據(jù)理論及制度的盲目性效仿,其三是由于歷次政治運動的破壞性影響。我國大陸地區(qū)親屬拒證特權制度的缺位所引起的消極影響也是多方面的:其一,親屬拒證特權制度的缺位對家庭成員個體會產生負面

23、效應。對于被告來說,親屬對其的指證既可能損害家庭關系,又會影響到對其的改造。對于證人來說,親屬拒證特權制度的缺位對其心理、工作及生活同樣會帶來較大的消極影響。其二,親屬拒證特權制度的缺位對整個社會也有一定負面影響,如不利于社會信任的形成以及影響社會的和諧與穩(wěn)定等。其三,親屬拒證特權制度的缺位還會對訴訟本身產生一定的影響,包括阻礙案件真實的發(fā)現(xiàn)、降低訴訟效率、損害法律權威等。從我國當前親屬證人制度的運行來看,在實踐中主要存有三方面的問題:

24、其一是親屬證人作證的無選擇性,其二是親屬證人出庭作證的受限性,其三是控辯雙方提出之親屬證言在采納上的不平等性。同時,從我國當前的公眾心理、經(jīng)濟、政治及文化等角度來考查,對親屬拒證特權制度的立法認可有著一定的現(xiàn)實性基礎。所以我們有必要在立足本土資源,借鑒外國立法及我國其他地區(qū)(尤其是我國臺灣地區(qū))經(jīng)驗之基礎上，構建契合中國國情及司法現(xiàn)實的親屬拒證特權制度。在具體制度的設計內容上包括親屬拒證特權類型的界定,特權的權利主體、適用的對象范圍、適

25、用的例外規(guī)定及相關的程序性事項等:第一,在親屬拒證特權的類型界定方面,我們可以借鑒我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗,認可基于親屬身份的一般拒證特權以及基于特定事項的拒證特權。在此部分,有兩個問題需要特別說明:一是不特別規(guī)定強制親屬證人為辯方作證。如此設計是基于常情常理及親屬證人作為辯方證人所提供證言之證明力的有限性之考慮。二是對于立法認可基于特定事項的拒證特權,其正當性理由主要在于,實現(xiàn)刑事訴訟立法與國際公約的銜接以及平等保護證人與其親屬的和諧關

26、系(而不論證人的親屬是否本案的犯罪嫌疑人或被告人)。第二,特權的權利主體應當限定于證人,而不得將其擴展到被告人。第三,親屬拒證特權適用的對象范圍之規(guī)定既需體現(xiàn)一定的嚴格性,也可以體現(xiàn)出一定的靈活性。一方面在立法中應當將親屬拒證特權適用的對象范圍嚴格限定為刑事訴訟法中規(guī)定的近親屬范圍,且特別說明與犯罪嫌疑人或被告人之間屬不具合法婚姻關系的證人不應享有親屬拒證特權(主要是基于維護家庭和諧的原因)。另一方面,考慮到實踐中可能會遇到的某些特殊情

27、況,故在立法上規(guī)定親屬拒證特權適用的對象范圍時,也可以適當?shù)捏w現(xiàn)一定的靈活性。對某些成員構成較為特殊的家庭,可以規(guī)定,與犯罪嫌疑人或被告人有三代以內血親關系或姻親關系的有關人員,根據(jù)其與犯罪嫌疑人或被告人關系的親近程度(如其是否與與犯罪嫌疑人或被告人共同居住、共同居住的時間長短、有無贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)關系等因素)來判斷是否對其適用親屬拒證特權。第四,對親屬拒證特權的例外規(guī)定問題,我們可以借鑒英美法系國家的立法經(jīng)驗,并結合中國的國情來加以考

28、慮。對于針對家庭成員的犯罪、被告人親屬與被告、證人與其親屬共同犯罪的案件,危害國家安全、國防安全等重大犯罪案件以及對于適用特權可能產生“近在眉睫”的重大危險或無法消除即將發(fā)生的重大危險的情況,均可規(guī)定適用親屬拒證特權的例外。第五,在親屬拒證特權制度的設計中還有必要考慮有關拒證特權適用的程序性事項。首先,辦案人員在案件的偵查、審理階段有必要對法定親等范圍內的親屬證人進行拒證特權告知。不過在告知證人時應注意具體內容上的一般性,而不應過分強調

29、“拒絕作證”,以防止證人對此發(fā)生誤解。如果辦案機關未依法對親屬證人進行權利告知,那么可以根據(jù)具體情況來考慮是否排除親屬證言。其次,對親屬拒證特權的提出與放棄問題,一方面應當規(guī)定,親屬拒證特權應由證人提出,且證人在提出該主張時必須證明其要求適用拒證特權的原因,即其與被告存在法定的親屬關系。另一方面,親屬證人也應享有自愿放棄親屬拒證特權的權利。最后,為了防止親屬拒證特權的虛置,應當規(guī)定證人行使親屬拒證特權不會導致對證人及被告的不利推論。在考

30、慮立法認可并設計親屬拒證特權制度的同時,我們也不否認親屬拒證特權的適用同樣可能會導致某些重要證據(jù)的流失,為了消解因此而導致的負面后果,我們可以考慮建立鼓勵親屬作證的機制,以實現(xiàn)多元價值的平衡。一方面,可以建立鼓勵控方證人作證的機制:其中可以通過立法規(guī)定,與被告的犯罪行為無牽連的普通控方證人向辦案機關提供有關犯罪證據(jù)及線索,在符合特定條件的情況下(抓捕時無抗拒行為,被捕后主動如實交代犯罪行為)可以認定被告有自首情節(jié),并可酌情對其從輕、減輕