過錯侵權責任之違法性要件研究.pdf

1、關于過錯侵權責任的成立要件，我國自《民法通則》頒布以來存在“三要件說”與“四要件說”之爭。兩種學說爭論的焦點在于違法性是否作為過錯侵權責任的成立要件。這種對立體現(xiàn)為學者對違法性與過錯的認識存在差異。我國即將施行的侵權責任法中沒有出現(xiàn)“違法性”的字樣，但無論法國法、德國法還是我國法，即使對違法性存在不同的理解，違法性在侵權責任的成立上都扮演了重要的角色。
　　 近代民法中的侵權法強調個人本位，建立在自由意思的基礎之上，認為行為人的

2、主觀可非難性是責任承擔的基礎；現(xiàn)代民法中的侵權法強調社會本位，經私法社會化的洗禮，注重社會安全的維護和向受害人提供法律救濟，填補損害成為侵權法的主要價值取向。由于傳統(tǒng)的過錯責任面對現(xiàn)代風險社會顯得力不從心，通過以一般注意義務的違反作為過錯的判斷標準，擴大過錯責任的適用范圍，維持過錯責任在現(xiàn)代侵權法中的地位，行為人的主觀可非難性反居次要地位。加之間接侵權與不作為侵權的違法性判斷也以一般注意義務的違反為標準，導致否定違法性作為獨立要件的理論

3、認為違法性與過錯的判斷標準趨同，二者難以區(qū)分，主張以過錯吸收違法性。但在區(qū)分主觀違法與客觀違法的前提下，違法性是對客觀行為的評價，屬客觀歸責；過錯則是對行為人的主觀非難，屬主觀歸責。二者在某些侵權行為的判斷標準上趨同并不表明該判斷標準完全等同。主觀歸責中的過失是對違法性這一客觀歸責做一定程度的限縮。即使對過失的判斷采客觀標準，也改變不了過錯是主觀歸責的事實。
　　 在學理上違法性與過錯是可以而且應該區(qū)分的，二者應各歸其位、各司其

4、職，這為違法性作為獨立的責任成立要件掃清了障礙；另外，違法性要件獨立，符合我國法律借鑒的源流，適合我國長期的司法實踐，順應現(xiàn)代侵權法價值取向的變化，平衡行為人與受害人的利益，避免了廢棄違法性要件導致出現(xiàn)法律考察盲點。可見，違法性要件獨立具有實益，具有存在的價值。
　　 我國的侵權責任法未明確違法性作為侵權責任成立要件的獨立地位，立法中亦未出現(xiàn)違法性的字樣，由于缺乏相應的理論儲備及說理，必將引發(fā)理論與實務的混亂。正確的方法是還原違